PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE. UNIÃO ESTÁVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. DIFERIMENTO. Honorários advocatícios. Isenção de custas do...

2. A dependência econômica da companheira que vivia em união estável com o de cujus se presume.

3. Não se exige início de prova documental para a caracterização de união estável, que pode ser comprovada mediante testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório,  diferentemente do exigido pela legislação previdenciária para a comprovação do tempo de serviço.

4. Comprovada a união estável e, consequentemente, a condição de dependente da autora, além dos demais requisitos, deve ser mantida a sentença para que concedeu a pensão por morte à requerente.

5. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

6. Honorários advocatícios reduzidos ao patamar de 10% do valor das parcelas vencidas da condenação.

7. O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Rio Grande do Sul, tanto perante a Justiça Estadual, quanto perante a Justiça Federal.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso do INSS e parcial provimento à remessa oficial, prejudicado o recurso e a remessa quanto aos consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação e reexame necessário de sentença publicada antes da vigência do CPC/2015 em que o juízo a quo julgou procedente o pedido para condenar o INSS à concessão do benefício de pensão por morte, desde 16/11/2014, corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora. Ainda, condenou o INSS ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados em 15% das parcelas vencidas até a data da sentença. Por fim, a sentença concedeu, em antecipação dos efeitos da tutela, a imediata implantação do benefício.

 

O INSS requereu a reforma da sentença para que seja aplicada a integralidade da disciplina da Lei nº 11.960/09, reconhecida a isenção de custas que lhe assiste e reduzido o percentual de honorários advocatícios para 10% do valor das parcelas vencidas do benefício até a data da sentença

 

Processado o feito e por força da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

É o relatório.

 

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

 

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada a plicável a lei da data:

 

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Nos termos da decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório caso a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

 

 

A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 28/07/2000 (fl. 11), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

 

 Assim sendo, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

 

 

Não há controvérsia acerca da qualidade de segurada da instituidora, tendo em vista que já havia sido instituidora do benefício NB 1217938726, com DER em 14/08/2008 (fl. 26, verso).

 

A união estável pode ser demonstrada por testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório. A Lei nº 8.213/91 apenas exige início de prova material para a comprovação de tempo de serviço, não repetindo semelhante imposição para fins de união estável.

 

Neste sentido, há verbete sumulado nesta Corte, de nº 104, que ora se reproduz:

 

 

No que se refere à prova testemunhal (fls. 72-75), os depoentes corroboraram a existência da união estável e consequente dependência econômica da requerente.

 

Em seu depoimento pessoal o autor afirmou que foi companheiro de Ercília e que moravam juntos quando ela faleceu, na Linha Alto Recreio, sem se terem separado. Indicou que moraram juntos muitos anos sendo que seu filho mais velho já possuía 24 anos. Por fim, aduziu que a falecida adoeceu antes de falecer, sendo ele quem provia seus cuidados.

 

A testemunha Antônio Mig Claudino declarou que conhece o autor há, pelo menos, 30 ou 35 anos quando o autor residia na terra indígena da Guarita em Tenente Portela, tendo se mudado para a Linha Alto Recreio no ano de 1997. afirmou que o autor possuía uma companheira na época, cujo nome em português não lembra. Indicou que o casal era casado segundo os costumes indígenas, sendo que a comunidade indígena e o depoente os viam como um casal, com bastante filhos, tendo vivido juntos até o falecimento dela.

 

A testemunha Paulo Cipriano afirmou que conhece o autor desde os 10 anos de idade da comunidade indígena da Guarita, em Tenente Portela, o tendo acompanhado quando ele foi para a Linha Pedras Brancas. Indicou que ele tinha uma companheira, Zelda Emília, com quem teve 11 filhos e com a qual era casado segundo os costumes indígenas, sendo vistos pela comunidade indígena como um casal e permanecendo juntos até o falecimento dela. Observou que a filha mais nova do casal deve ter 20 anos e que era uma criança na data do falecimento.

 

A testemunha João Joaquim declarou que o autor tinha uma companheira de nome Ercília Emília que faleceu quando ainda estava com o autor. Indicou que o casal era casado pelos costumes indígenas e que a comunidade os via como casados. Aduziu que o casal teve 11 filhos e que o filho mais novo tem mais de 20 anos de idade, e que não sabe se tinham uma criança na época do falecimento.

 

Apesar de haver alguns detalhes dissonantes nos depoimentos, tais como a divergência quanto ao nome da falecida e a existência de menores entre os filhos do casal na data do falecimento, todas confirmaram que o apelante manteve união estável com a de cujus por vários anos e que viviam juntos quando ela faleceu, sendo os filhos oriundos do mesmo núcleo familiar.

 

No caso dos autos, além da prova testemunhal, houve demonstração através dos seguintes documentos:

 

a) certidão de óbito datada de 08/08/2000 em que Pedro Carvalho foi registrado como companheiro da falecida (fl. 11);

b) certidão de casamento de Algeu Carvalho, datada de 12/08/2010, em que o Pedro Carvalho e Ercília Emílio foram registrados como genitores do nubente (fl. 13);

c) certidão de nascimento de Irmo Carvalho, datada de 04/09/2000, referente a registro de 19/01/1979, em que o casal foi indicado como genitores (fl. 14);

d) certidão de nascimento de Daniel Carvalho, datada de 06/10/2010, referente a registro de 10/09/1977 em que Pedro Carvalho e Arcília Emílio, foram registrados como genitores (fl. 15);

e) certidão de nascimento de Ademir Carvalho, datada de 12/12/2006, referente a registro de 01/11/1990, em que o casal foi registrado como genitor (fl. 16).

 

Observa-se que os documentos apresentados contestualizam a conclusão que já se havia tirado da prova testemunhal.

 

 

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do protocolo administrativo (16/11/2011), tendo em vista que transcorreram mais de 30 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo, nos termos do art. 74, inc. II, da Lei 8.213/91, descontados os valores já pagos por força da antecipação de tutela.

 

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes da entrada em vigor do NCPC, e diante do exposto no tópico relativo ao direito intertemporal, esclareço que são inaplicáveis as regras do CPC/2015 ao caso e, portanto, não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Assim, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ, quantia que considero adequada para remunerar o trabalho exercido pelo causídico.

 

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

 

Logo, neste ponto, merece provimento o recurso do INSS para reconhecer a isenção de custas processuais da Autarquia Previdenciária.

 

 

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

 

 

Neste contexto, merece provimento o recurso do INSS e parcial provimento a remessa oficial para reduzir a verba honorária para 10% do valor das parcelas vencidas da condenação e isentar a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas processuais, prejudicado o recurso e a remessa oficial pelo diferimento para a fase de cumprimento de sentença da forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso do INSS e parcial provimento à remessa oficial, prejudicado o recurso e a remessa quanto aos consectários legais.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/08/2017, na seqüência 49, disponibilizada no DE de 20/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, PREJUDICADO O RECURSO E A REMESSA QUANTO AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.