PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE. MAIOR INVÁLIDO. ANTERIOR AO ÓBITO. PRESUNÇÃO RELATIVA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e, de ofício, determinar seja aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária desde 30/06/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação e reexame necessário de sentença publicada em 08/09/2015 na qual o juízo a quo julgou procedente o pedido para condenar o INSS à concessão do benefício de pensão por morte, desde 11/09/2007, corrigidas as parcelas vencidas pelo INPC e com incidência de juros de mora aplicáveis às cadernetas de poupança. Ainda, condenou o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% das parcelas vencidas até a data da sentença, isentando-o do pagamento das custas processuais. Por fim, concedeu tutela antecipada para que fossem implantados imediatamente os benefícios de pensão por morte postulados.

 

O INSS levantou preliminar de prescrição quinquenal requereu a reforma da sentença diante da ausência da condição de dependente das autoras, não comprovado que sua incapacidade se iniciou antes de completados 21 anos de idade. Subsidiariamente, requereu a aplicação da integralidade da disciplina da Lei nº 11.960/09. Prequestionou, ainda, os artigos 1º-F da Lei nº 9.494/97 e os artigos 100, §12 e 102, inc. I, alínea "l", e §2º da Constituição Federal.

 

Processado o feito e por força da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

O Ministério Público Federal - MPF com assento nesta Corte opinou pelo desprovimento do apelo do INSS e da remessa necessária.

 

É o relatório.

 

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput  do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

 

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

 

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Nos termos da decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório caso a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

 

 

Não corre a prescrição em relação aos menores, incapazes e ausentes, considerando o art. 198, I, do Código Civil e arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91.

 

A considerar que as autoras, interditadas em processo de interdição, cuja sentença foi juntada aos autos (fls. 21-22) são absolutamente incapazes, resta afastada a prescrição em seu desfavor.

Observo que, com a edição da Lei n.º 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), foi revogado o art. 3º do Código Civil, que definia a incapacidade absoluta da seguinte forma:

 

 

Dessa forma, a partir da edição do Estatuto da Pessoa com Deficiência, tem-se que aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade, são relativamente incapazes, fazendo com que incorra o prazo prescricional, eis que não mais amparados pelo disposto no art. 198, I, do CC.

 

Entretanto, entendo que a vulnerabilidade do indivíduo, não pode jamais ser desconsiderada, ainda mais, para tornar sua esfera de direitos ainda mais vulnerável. Neste contexto, a Lei 13.146/2015, cujo propósito foi o de promover uma ampla inclusão das pessoas portadoras de deficiência, não pode ser interpretada de forma a colocar estas pessoas em situação de maior vulnerabilidade o que contraria a própria lógica de proteção aos direitos humanos constitucionalmente protegida.

 

No caso dos autos, é evidente que o demandante não possui discernimento para a prática dos atos da vida civil e, em razão disso, deve ser rigorosamente protegido pelo ordenamento jurídico, não podendo ser prejudicado pela fluência do prazo prescricional.

 Friso, ainda, que a enfermidade que acomete o autor se instaurou antes da vigência da referida alteração legal, de modo a dever ser aplicado o princípio da irretroatividade, exposto nos art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88 e art. 6º, da LINDB.

 

 

 

A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo os óbitos dos genitores das autoras ocorrido, respectivamente, em 28/09/2001 e 14/07/2007 (fls. 13 e 115), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

 

 

Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

 

 

Não há controvérsia quanto à qualidade de segurada de Hilda Cardoso, genitora das autoras, uma vez que tal benefício gerou o benefício NB 120.564.112-0, de que era beneficiário o falecido pai das autoras, João Antônio Cardoso (fl. 12).

No que toca ao falecido João Antônio Cardoso, sua qualidade de segurado decorre de estar aposentado na data do óbito, sendo titular do benefício de aposentadoria por invalidez, NB 0747771650, desde 01/01/1988, segundo se colhe do Sistema Único de Benefícios DATAPREV.

 

Controvertem as partes acerca da condição de filhas inválidas dependentes de seus pais das autoras Dorvalina Cardoso e Natalina Cardoso, requisito legalmente exigido tanto na data do óbito de seu genitor quanto na data do óbito de sua genitora.

 

O laudo pericial (fls. 81-82 e 102-103)  indicou que as autoras são portadoras de esquizofrenia associadas a déficit cognitivo e psicomotor, CID 10 F20 e F 71 a gerar incapacidade total e permanente tanto para os atos da vida civil quanto para exercer atividade laborativa, de origem congênita.

 

Diferentemente do argumentado pelo INSS, não é necessário que a invalidez se tenha configurado antes dos 21 anos, mas apenas antes do óbito. Neste sentido:

 

 

 

Deste modo, a considerar que as enfermidades que acometem as autoras possuem origem congênita, ou seja, existem desde o nascimento das autoras, de se reconhecer que sua invalidez se firmou muito antes do falecimento de seus genitores.

 

No que toca à dependência econômica das autoras em relação aos instituidores, há uma tendência desta Casa a considerar relativa a presunção de dependência do filho maior inválido, situação em que se torna viável aferir a efetiva necessidade da renda postulada para a manutenção do inválido, o que, inclusive, vai ao encontro da jurisprudência do STJ, conforme precedentes que cito:

 

 

Assim, estabelecida a presunção relativa de dependência do autor, é de se analisar, no caso dos autos, sua ocorrência, incumbindo ao INSS, nos termos do art. 16, I e §4º, da Lei nº 8.213/91, o ônus da prova para afastar a presunção legal, o que não se verificou no caso em tela, limitando-se o INSS a defender que a invalidez não teria ocorrido antes dos 21 anos.

 

Concluo, desta maneira, que as autoras ostentam condição de dependentes dos falecidos genitores. 

 

Não correndo a prescrição contra o incapaz, conforme analisado anteriormente, o termo inicial do benefício deveria ser fixado na data do óbito do instituidor.

Entretanto, em respeito ao princípio da demanda, a considerar que o pedido remonta ao pedido administrativo, fixa-se o termo inicial dos benefícios em 11/09/2007.

 

A partir do julgamento definitivo do Tema 810 pelo egrégio Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 20/09/2017 e publicado em 20/11/2017), inexiste controvérsia sobre os índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

 

Em síntese, naquele julgado decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária a ser utilizado para a atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda o STF que, para a apuração dos juros de mora, deve ser utilizado o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

 

Nestes termos, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.

 

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009. E, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Deste modo, rejeita-se o apelo do INSS no ponto e, de ofício, determina-se seja aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária desde 30/06/2009.

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes da entrada em vigor do NCPC, e diante do exposto no tópico relativo ao direito intertemporal, esclareço que são inaplicáveis as regras do CPC/2015 ao caso e, portanto, não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC).

 

Assim, mantidos os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

 

 

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

 

 

Neste contexto, não merece provimento o recurso do INSS, tampouco a remessa oficial e, de ofício, determina-se a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária desde 30/06/2009.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e, de ofício, determinar seja aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária desde 30/06/2009.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/05/2018, na seqüência 33, disponibilizada no DE de 18/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E, DE OFÍCIO, DETERMINAR SEJA APLICADO O IPCA-E COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE 30/06/2009.