PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. RURAL. ANTERIOR À LC 11/71. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. TRF4. 0016158-98.2016.4.04.9999...

4. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09. Adequação de ofício cabível.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, parcial provimento ao apelo do INSS e, de ofício, determinar que seja aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária da condenação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença publicada em 09/09/2016 na qual o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS à concessão do benefício de pensão por morte, desde 08/08/2014, corrigidas as parcelas vencidas pelo IGP-M e com incidência de juros de mora à taxa de 12% a.a. a contar da citação. Ainda, condenou o INSS ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor das parcelas vencidas da condenação. Por fim, concedeu a tutela antecipada para a imediata implantação do julgado.

A parte autora insurgiu-se contra a sentença, requerendo sua reforma para que o termo inicial do benefício seja fixado em 01/04/1987, bem como que o prazo prescricional seja contado desde a data do instrumento de mandato apresentado à fl. 93 (20/08/2013), Subsidiariamente, requereu seja o termo inicial do benefício fixado em 20/08/2013. Por fim, requereu a majoração dos honorários advocatícios, nos termos do §11 do art. 85 do CPC.

O INSS requereu a reforma da sentença diante da ausência de previsão legal para a concessão de pensão por morte aos trabalhadores rurais antes da LC 11/71, e que a autora não era economicamente dependente do falecido. Subsidiariamente, alegou serem inacumuláveis os benefícios de pensão por morte e a aposentadoria por invalidez sob a égide da LC 16/73, bem como que é devida a aplicação da integralidade da disciplina da Lei nº 11.960/09. Por fim, prequestionou a matéria debatida.

Processado o feito e apresentadas as contrarrazões pela parte autora, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assentou entendimento sobre a matéria, nos autos do RE 631240/MG, no sentido da indispensabilidade do prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, ressaltando ser prescindível o exaurimento daquela esfera.

O Relator do RE 631240, Ministro Luís Roberto Barroso, dividiu as ações previdenciárias em dois grupos, quais sejam:

E concluiu o Ministro afirmando que: "no primeiro grupo, como regra, exige-se a demonstração de que o interessado já levou sua pretensão ao conhecimento da Autarquia e não obteve a resposta desejada", sendo que a falta de prévio requerimento administrativo de concessão deve implicar na extinção do processo judicial sem resolução de mérito, por ausência de interesse de agir; "no segundo grupo, precisamente porque já houve a inauguração da relação entre o beneficiário e a Previdência, não se faz necessário, de forma geral, que o autor provoque novamente o INSS para ingressar em juízo." Importante menção fez ainda o Relator aos casos em que o entendimento da Autarquia for notoriamente contrário à pretensão do interessado, salientando não ser exigível o prévio requerimento administrativo, todavia assegurou não se enquadrar aqui os casos em que se pretende obter benefício para trabalhador informal.

Considerando a existência de inúmeros processos judiciais em que o INSS é demandado, o STF fixou uma fórmula de transição a ser aplicável a todas as ações ajuizadas até a data do julgamento da repercussão geral, que consiste em:

a) nas ações ajuizadas no âmbito de Juizado Itinerante, a falta do prévio requerimento administrativo não implicará na extinção do feito sem julgamento de mérito;

b) nas ações em que o INSS tiver apresentado contestação de mérito, estará caracterizado o interesse de agir pela resistência à pretensão, implicando na possibilidade de julgamento do mérito, independentemente do prévio requerimento administrativo;

c) nas demais ações em que ausente o requerimento administrativo, o feito será baixado em diligência ao Juízo de primeiro grau, onde permanecerá sobrestado, a fim de intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 (trinta) dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse de agir. Comprovada a postulação administrativa, o Juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 (noventa) dias. Nos casos do item 'C', se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente (ex: não comparecimento à perícia ou à entrevista), extingue-se a ação. Por outro lado, se negado o pedido, estará caracterizado o interesse de agir e o feito deverá prosseguir. Em qualquer caso, a análise quanto à subsistência da necessidade do provimento jurisdicional deverá ser feita pelo Juiz.

No precedente, restou definido, por fim, que "tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data da entrada do requerimento, para todos os efeitos legais."

No caso dos autos, controvertem as partes acerca da efetivação ou não do requerimento administrativo, alegando a parte autora que fora impedida de formulá-lo, diante da ausência das informações necessárias, o que comprova pela impressão das telas de autoatendimento (fls. 71-75), todavia, sem data indicada.

O juízo a quo determinou fosse protocolado o pedido, o que resultou na resposta da fl. 101 em que a Autarquia reconheceu a impossibilidade do agendamento do atendimento da autora pela falta de NIT do falecido, sendo vedada a inscrição post mortem.

Observa-se que o caso se encontra na ressalva contida do aresto, que faculta a efetivação do requerimento nos casos em que é notoriamente contrária a pretensão da parte autora.

Deste modo, afasto a preliminar.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, nos termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e a Súmula 85/STJ.

No caso, afasta-se o pedido da parte autora para que se considere a autorização da procuração da fl. 93 para a realização do pedido administrativo como marco prescricional, uma vez que há expressa indicação no RE 631240 de que a propositura da demanda será considerada para todos os fins como data do requerimento administrativo.

A sentença reconheceu a incidência da prescrição por um lado, e de outro, indicou que não eram devidas diferenças antes do ajuizamento da demanda.

Deste modo, a considerar que o pedido remonta à data do óbito e que a demanda somente foi proposta em 10/07/2014, impõe-se reconhecer, de ofício, que restam colhidas pela prescrição as parcelas anteriores a julho de 2009.

No que diz respeito à pensão por morte, há que se referir que o aludido benefício rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal, pois tempus regit actum. No caso, tendo o óbito ocorrido em 15/12/1965 (fl. 26), são aplicáveis as disposições da LC 11/71, da Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS - Lei 3.087/60) e da Lei 7.604/87, que assim estatuíam:

Alega o INSS que a disciplina legal supra elencada, deve ser afastada, em estreito respeito ao que determina a Súmula 613 do STF:

Em cumprimento à orientação constitucional este foi o entendimento desta Corte, como exemplificam os seguintes arestos:

Entretanto, com o tempo, foi alterada a orientação desta Corte, em especial em virtude da previsão contida na Lei nº 7.604/87. Neste sentido:

Assim, entendo que diante da referida alteração legislativa, não mais persiste a orientação do STF, que não teve oportunidade de manifestar-se acerca da matéria após a Constituição de 1988.

Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

Não há controvérsia quanto à qualidade de segurado do falecido, que era reconhecidamente trabalhador rural.

A condição de dependente da autora decorre de ser esposa do falecido, o que comprova a certidão de casamento da fl. 25.

Afasta-se a alegação do INSS de que inexistia dependência econômica por ser a autora titular de aposentadoria por invalidez, uma vez que a dependência econômica no caso é presumida, não se podendo afastar pelo simples fato de que a autora exercera atividade laborativa durante o casamento e que, anos após o óbito passou a receber o benefício de aposentação.

Alega o INSS que, de acordo com a LC 16/73 são inacumuláveis os benefícios de pensão por morte e aposentadoria por invalidez.

A LC 11/71, em seus artigos 4º e 5º por sua vez dispõe:

Vê-se que a proibição de acumulação prevista na legislação refere-se a pensão por morte rural e aposentadoria por invalidez rural, as únicas tratadas na Lei Complementar.

Deste modo, afasta-se a alegação do INSS.

O termo inicial do benefício deve ser fixado em 01/04/1987, nos termos do art. 4º da Lei 7.604/87, respeitada a prescrição quinquenal supra descrita e descontadas as parcelas já pagas à título de antecipação de tutela.

A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017). Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.

Nestes termos, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009. E, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Deste modo, merece parcial provimento o recurso do INSS para que aos juros moratórios atendam a sistemática das cadernetas de poupança e, de ofício, para que se aplique o IPCA-E como índice de correção monetária.

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

Considerando a natureza da causa e tendo presente que o valor da condenação provavelmente não excederá a 200 salários mínimos, mantenho os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão concessória do benefício postulado (Súmulas 76/TRF4 e 111/STJ), nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC/2015.

Consoante determina o §5º do referido artigo, na eventualidade de a condenação superar o limite de 200 salários mínimos, a verba honorária deverá observar os percentuais mínimos previstos nos incisos II a V do §3º, conforme a graduação do proveito econômico obtido.

Por fim, deixo de aplicar a majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC/2015 uma vez que a matéria objeto do recurso das partes restou parcialmente acolhida.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

Conclusão

Neste contexto, merece parcial provimento o recurso do INSS para que os juros moratórios atendam a sistemática das cadernetas de poupança, bem como ser parcialmente provido o recurso da parte autora, para firmar o termo inicial do benefício de pensão em 01/04/1987, porém, reconhecendo a prescrição das parcelas anteriores a julho de 2009. De ofício, determina-se sejam corrigidas monetariamente as parcelas vencidas pelo IPCA-E.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, parcial provimento ao apelo do INSS e, de ofício, determinar que seja aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária da condenação.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 1409, disponibilizada no DE de 29/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E, DE OFÍCIO, DETERMINAR QUE SEJA APLICADO O IPCA-E COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DA CONDENAÇÃO.