PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. AUTÔNOMO. REGULARIZAÇÃO POST MORTEM. PREVALÊNCIA DA BOA-FÉ OBJETIVA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. PRESU...

1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte, deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação da parte autora para reconhecer seu direito ao benefício de pensão por morte a partir de 29/09/2016 e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício e diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária movida por Cleonice Boesso em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS buscando o restabelecimento de benefício de pensão previdenciária em face do óbito de Marco Antônio Dias Moreira, bem como a indenização por dano moral pelo cancelamento do benefício.

Alegou a autora que obteve o reconhecimento da qualidade de segurado do de cujus na condição de contribuinte individual, bem como a autorização para recolher apenas uma contribuição na via administrativa, não havendo motivo para o cancelamento do seu benefício.

A sentença do evento 22 julgou o pedido improcedente, condenando a autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, suspensa a exigibilidade da condenação pela concessão da gratuidade de justiça.

Em seu apelo, a parte autora defendeu que houve reconhecimento administrativo da condição de contribuinte individual do de cujus bem como do direito a recolher apenas uma contribuição em atraso na via administrativa.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O processo foi retirado de pauta em virtude do pedido de extinção realizado pela parte recorrente ao Evento26 ao argumento de que por ela restou satisfeita a condição imposta no âmbito administrativo para a concessão do benefício.

A autarquia previdenciária, inobstante ter sido intimada a se manifestar, renunciou ao prazo ofertado (E29).

É o breve relatório.

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Inicialmente, no que tange à manifestação da apelante apresentada ao Evento26, o documento acostado aos autos produzido pela autarquia (OUT2) aliado à guia de pagamento da verba correspondente às contribuições no período de exercício de atividade profissional como contribuinte individual pelo de cujus são insuficientes a comprovar a perda do objeto da ação, especialmente em razão de a interpretação dada ao mesmo, qual seja a concessão do benefício de pensão por morte a partir de contribuições realizadas pelos dependentes posteriormente ao óbito do instituidor, não ter se revelado pacífica no âmbito administrativo.

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 09/02/2000 (E1 - PROCADM6 - p.6), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

Isto é, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica nos casos em que esta não é presumida.

No caso dos autos, uma vez que o que se está a analisar é o direito da parte autora ao restabelecimento do benefício de pensão por morte no caso em concreto, entendo oportuno trazer ao voto um relato do conteúdo do processo administrativo e de seus atos os quais culminaram na cessação do benefício anteriormente concedido.

Pois bem, dado o óbito de Marco Antônio Dias Moreira, cônjuge da apelante (E1 - PROCADM6 - p.8), esta, em nome próprio e dos três filhos do casal, menores à época, requereu em 03/10/2002 o benefício de pensão por morte, o qual, todavia, foi indeferido (E11 - PROCADM6 - p.8).

Inobstante ao indeferimento, a requerente formulou recurso justificando ter demonstrado que o falecido exercia atividade profissional como autônomo no comércio de automóveis (E11 - PROCADM6 - p.10), tendo, para tanto, recolhido em nome daquele contribuição previdenciária relativa à competência de 01/2000 (E11 - PROCADM7 - p.3).

Diante disto, foi acolhido o recurso para, com fundamento no art. 276, §1º, II, da IN 78/2002, reconhecer o direito dos requerentes ao benefício pleiteado, tendo sido realizada a alteração da categoria de segurado do de cujus para autônomo a partir de 01/05/1996 (E11 - PROCADM7 - p.10), fixada a DIP em 02/01/2003 e DIB em 09/02/2000 (E11 - PROCADM8 - p.1).

Atestada a regularidade do deferimento pelo Chefe de Benefício e pelo Chefe da Agência da Previdência Social - Brigadeiro - 21.001.020 (E11 - PROCADM8 - p.4), foi o benefício encaminhado ao Serviço de Orientação do Reconhecimento Inicial de Direitos - ORID, o qual determinou o retorno do expediente à APS para revisões acerca do período base de cálculo e da atividade do instituidor (E11 - PROCADM8 - p.11-12).

Retornado ao ORID, este órgão, em 14/08/2003, submeteu o pedido à apreciação da Procuradoria a fim de que fosse sanada a dúvida quanto à satisfação do requisito atinente à qualidade de segurado do falecido e, consequentemente, à legalidade na concessão do benefício (E11 - PROCADM10 - p.10-12). Em nota técnica emitida em 20/08/2003, a Seção de Consultoria concluiu pelo indeferimento do pedido sob os seguintes argumentos (E11 - PROCADM10 - p.14 a PROCADM11 - p.1):

Em conformidade ao conteúdo da nota técnica, foi a beneficiária notificada a apresentar defesa, o que por ela foi realizado (E11 - PROCADM11 - p.4-8), sendo, no entanto, mantida a decisão, determinando-se assim a suspensão do benefício em 19/03/2004 (E11 - PROCADM11 - p.11).

A anteceder a interposição de recurso pela beneficiária, esta solicitou à Seção de Consultoria esclarecimentos quanto ao conteúdo da nota técnica (E11 - PROCADM11 - p.15 a PROCADM12 - p.2), o que foi rechaçado por aquele órgão na medida em que não há previsão de tal pedido por parte do requerente (E11 - PROCADM12 - p.5-8).

Dessarte, a autora apresentou recurso administrativo em 14/10/2004 (E11 - PROCADM12 - p.10 a PROCADM13 - p.2). Contemporaneamente a isto, impetrou mandado de segurança pelo qual obteve a concessão de ordem determinando à autarquia que mantivesse o pagamento do benefício enquanto houver recurso tempestivamente apresentado e pendente de decisão (E11 - PROCADM20 - p.16).

Não obstante, novamente o expediente foi submetido à Seção de Consultoria que, em 12/01/2005, (E11 - PROCADM13 - p.11-14), emitiu nota técnica concluindo que a consulta quanto à espécie de contribuinte individual em que se enquadraria o falecido "não se encontra em termos para seu recebimento e cabal análise dos fatos, o que, aliás, resulta irrelevante, já que os consulentes, que demonstraram possuir uma inarredável exegese, têm as suas próprias idéias e posições a respeito".

Em 07/02/2006, o chefe do Serviço de Revisão de Direitos - SRD, em face da discordância com o conteúdo das notas técnicas emitidas, submeteu a questão à apreciação da Coordenadoria Geral de Benefícios (E11 - PROCADM14 - p.3-7). Este órgão, então, em 14/02/2006, encaminhou o expediente à Coordenação-Geral de Matéria de Benefícios para que emitisse parecer acerca dos pressupostos que deram ensejo à concessão do benefício em análise (E11 - PROCADM14 - p.8-10).

Foi então emitida por aquele órgão, em 31/10/2006, nota técnica concluindo pela inexistência de direito ao benefício de pensão por morte, determinando o retorno do expediente para providências (E11 - PROCADM16 - p.6-10). A despeito do conteúdo de tal manifestação, a Divisão de Reconhecimento Inicial de Direitos, em 16/01/2007, posicionou-se pela "regularidade da concessão inicial, considerando que a mesma ocorreu com fundamento nas normas administrativas vigentes ao tempo da DER" (E11 - PROCADM17 - p.1-4).

O recurso apresentado pela requerente em 14/10/2004 foi recebido em 24/09/2007 (E11 - PROCADM17 - p.14) e, encaminhado à 14º Junta de Recursos, foi ao mesmo dado provimento em 05/11/2007, reconhecendo-se a legalidade da concessão do benefício (E11 - PROCADM17 - p.15 a PROCADM18 - p.1).

Em que pese a decisão oriunda daquela junta recursal, o Serviço de Reconhecimento Inicial de Direitos - SRID, em 18/06/2007, considerando que o recolhimento da contribuição referiu-se à competência de 01/2000 e que a comprovação da atividade exercida pelo falecido limitou-se a 15/03/1999, submeteu novamente o pleito à apreciação da Divisão de Reconhecimento Inicial de Direitos (E11 - PROCADM18 - p.18 a PROCADM19 - p.1).

Tal órgão, em 31/07/2008, entendeu ser necessário o recolhimento das contribuições previdenciárias contemporaneamente ao período em que exercida a atividade profissional como contribuinte individual e, em razão disto, determinou a notificação da requerente para que realizasse a regularização nestes termos (E11 - PROCADM19 - p.2-3).

A autora foi, assim, notificada em 22/06/2009 (E11 - PROCADM19 - p.14) para que procedesse ao recolhimento da quantia de R$ 23.712,38 (E11 - PROCADM19 - p.12) uma vez que "foi reconhecida pelo Conselho de Recursos da Previdência Social, o direito ao benefício, sem entretanto, isentar das contribuições pela comprovação da atividade de filiação obrigatória ao RGPS de 01/1996 a 12/1999" (E11 - PROCADM19 - p.13).

Não tendo sido atendida a determinação, foi mais uma vez a autora notificada em 26/04/2010 a apresentar defesa no prazo de 10 dias sob pena de suspensão do pagamento do benefício (E11 - PROCADM20 - p.8), o que por ela foi realizado em 25/06/2010 (E11 - PROCADM20 - p.12-15).

A defesa, entretanto não foi acolhida (E11 - PROCADM21 - p.18-19) e o benefício foi suspenso em 01/01/2011 (E11 - PROCADM22 - p.10).

Dessa decisão a requerente novamente interpôs recurso administrativo em 30/12/2010 (E11 - PROCADM22 - p.15 a PROCADM23 -p.4) o qual, pela 14ª Junta de Recursos, em 01/06/2011 (E11 - PROCADM23 - p.11-13) foi acolhido afirmando-se que "a nossa decisão teve respaldo na Instrução Normativa INSS nº 78/2002, que permitia o recolhimento de uma contribuição, pelo dependente do ex-segurado, a fim de garantir a manutenção dessa qualidade".

O Serviço de Reconhecimento de Direitos interpôs recurso (E11 - PROCADM23 - p.14-15) frente a tal decisão o qual não foi conhecido pela 4ª Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social (E11 - PROCADM25 - p.5-6) pois, em razão do mandado de segurança impetrado pela requerente, essa "renunciou ao seu direito de recorrer à esfera administrativa, motivo pelo qual não deve ser conhecido o seu presente recurso, por perda do objeto" e, em consequência a isto, anulou-se o acórdão prolatado pela 14ª Junta de Recursos, tendo sido a autora cientificada em 05/01/2012 (E11 - PROCADM25 - p.12).

Pois bem, passo à análise do mérito da ação.

No caso dos autos, tendo o instituidor do benefício falecido em 09/02/2000, e sendo o óbito, pois, o fato gerador do benefício de pensão por morte, é certo que, em homenagem ao princípio tempus regit actum, a possibilidade da concessão do benefício deve ser avaliada em face do regramento existente àquela época.

Deste modo, em que pese o último vínculo formal registrado no CNIS do de cujus tivesse se encerrado em 20/07/1995 (E1 - PROCADM6 - p.46), o que conduziria ao indeferimento do benefício em vista da perda da qualidade de segurado daquele, a requerente comprovou materialmente que o falecido exercia atividade profissional, após o término daquele vínculo, de forma autônoma como vendedor de automóveis (E11 - PROCADM2 - p.7 a PROCADM6 - p.2).

Nesse sentido, à época vigia a Instrução Normativa INSS/DC nº 78, de 16/07/2002, cujo artigo 276 continha a seguinte disposição:

De acordo com o inciso II do §1º do art. 276 acima transcrito, portanto, era possível a concessão do benefício de pensão por morte quando, tal como na situação em análise, houvesse a comprovação do exercício da atividade como contribuinte individual precedida de inscrição junto à Previdência Social sem que houvesse a perda da qualidade de segurado, desde que houvesse a regularização espontânea, pelos dependentes, de pelo menos uma contribuição.

No que tange a tal possibilidade, é importante destacar que este Tribunal vinha admitindo o recolhimento post mortem das contribuições previdenciárias como meio de obtenção da pensão por morte sempre que comprovado o efetivo desempenho, pelo de cujus, no período anterior ao óbito, de uma das atividades que permitem o enquadramento do segurado como contribuinte individual, previstas nas alíneas do inciso V do art. 11 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios). O fundamento desta posição era o de que a filiação do segurado obrigatório - diferentemente do segurado facultativo, do qual se exige inscrição perante a autarquia previdenciária - decorre justamente do exercício da atividade remunerada que determina o vínculo com o RGPS, e não propriamente do pagamento contemporâneo das contribuições, que, para fins de concessão de benefícios, podem ser indenizadas, a qualquer tempo, nos termos do ora revogado art. 45, § 1.º, da Lei n.º 8.212/91 (Lei de Custeio), e, após sua revogação, com base no caput do art. 45-A da mesma Lei (acrescentado pela Lei Complementar 128/2008).

No entanto, tal posição não teve ressonância no colendo Superior Tribunal de Justiça. Em vários de seus julgados, especialmente a partir do ano de 2012, entendeu-se que a condição de segurado, no caso do contribuinte individual, não decorre simplesmente do exercício de atividade remunerada, mas está associado ao efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias. Se o contribuinte individual não houver efetuado o recolhimento de ditas contribuições relativas ao período imediatamente anterior ao óbito - ônus que lhe competia, conforme o art. 30, inciso II, da Lei de Custeio - perdeu a qualidade de segurado e, em consequência, não se cumpriu um dos requisitos necessários ao deferimento da pensão por morte a seus dependentes (conforme art. 74, caput, da Lei de Benefícios), salvo em duas hipóteses: a) quando o óbito houver ocorrido durante o chamado período de graça, previsto no art. 15 da Lei n.º 8.213/91; b) se preenchidos os requisitos para a obtenção de qualquer aposentadoria, segundo a legislação em vigor à época em que foram atendidos, nos termos dos parágrafos 1º e 2º do art. 102 desta última Lei e da Súmula 416 do STJ.

Contudo, entendo que o caso comporta uma análise sob outra perspectiva. Isto porque, consoante o relato que acima se registrou acerca do trâmite administrativo do pleito da autora, resta evidente ter havido, por parte da administração, a criação de legítima expectativa à requerente a qual, todavia, foi ao final frustrada.

Dentre outras inovações trazidas pela promulgação da Constituição Federal em 1988, reforçou-se a necessidade de que a administração pública atendesse não só à lei em sentido estrito, mas também a sua finalidade dentro da perspectiva de um Estado Democrático de Direito. Com efeito, neste contexto, não se admite mais uma atuação estatal autoritária e irresponsável, devendo o múnus publico ser exercido nos limites da lei e também em consonância aos princípios constitucionais expressa e implicitamente reconhecidos, os quais, como é sabido, ultrapassam a idéia de simples vetores interpretativos, pois compõem o arcabouço normativo jurídico o qual, em última análise, regem a conduta de todos aqueles que estão a ele submetidos.

Nessa linha de raciocínio, entendo perfeitamente aplicável em face da Administração Pública o princípio da boa-fé objetiva, de onde se extrai a vedação ao comportamento contraditório como forma de abuso de direito. Veja-se que, por exemplo, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a vedação à conduta contraditória por parte da administração é admitida consoante os seguintes precedentes:

Importante ainda destacar, tendo em vista o caso concreto, que a Lei 9.784/99, a qual regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, no parágrafo único do art. 2º previu de forma exemplificativa critérios a serem observados pela administração, dos quais destaco os seguintes:

Isto porque a concessão inicial do benefício, sua ratificação pela chefia e, posteriormente a confirmação do direito em âmbito recursal administrativo são posturas inequívocas da administração acerca do reconhecimento do direito pleiteado pela autora. A imposição de condição não prevista na decisão proferida pela 14ª Junta Recursal, na hipótese em análise, só reforça a conduta da administração frente ao requerente acerca da possibilidade do exercício de seu direito.

Tal como acima referido, após a autora ter comprovado o exercício da atividade do de cujus, foi reconhecido, com base em instrução normativa vigente à época, seu direito à pensão por morte desde a data do óbito do segurado, uma vez que o benefício foi requerido, também, pelos dependentes menores de idade do falecido. Essa instrução normativa, de acordo com a tradicional doutrina administrativa, decorre do exercício do Poder Regulamentar, conferido à administração pública para que edite atos normativos aptos à assegurar a fiel execução dos direitos previstos pelo legislador em lei formal.

Observo ainda que o questionamento acerca da legalidade da concessão decorreu de nota técnica emitida pela Seção de Consultoria, não obstante essa mesma seção tenha posteriormente sustentado, ao rechaçar o pedido de esclarecimentos da requerente, que aquele documento não se tratava de ato administrativo.

Apesar disso, a autora, observando o regramento administrativo, interpôs recurso da decisão que promoveu a suspensão de seu benefício, tendo obtido decisão favorável pela 14ª Junta de Recursos sem que, dessa primeira decisão daquele órgão, o INSS tivesse interposto recurso à Câmara de Julgamento, órgão administrativo que julga em segunda e última instância os litígios entre segurados e o INSS.

Novamente, pois, praticou a administração ato, em sua forma omissiva, que acarretou à demandante a expectativa da confirmação de seu direito.

Por fim, e não menos importante, a administração manteve o reconhecimento da possibilidade de concessão do benefício mediante a regularização das contribuições previdenciárias não recolhidas em vida pelo de cujus, condicionando, contudo, o restabelecimento do benefício que foi suspenso ao recolhimento da correspondente verba relativa ao período de atividade profissional como contribuinte individual pelo falecido, o que foi atendido pela requerente após o ajuizamento desta ação.

Durante todo o período analisado, é possível identificar, portanto, a reiteração de atos pela administração voltados à consecução do amparo previdenciário pleiteado pela requerente. Neste sentido, entendo que na hipótese dos autos, de forma excepcional, deve ser, em detrimento do entendimento hodiernamente adotado, privilegiada a vedação à conduta contraditória por parte da administração, a qual, dentre outras ofensas, macula a objetividade, a impessoalidade, a moralidade e a probidade, parâmetros desejados pelo constituinte originário nas relações estabelecidas, especialmente com os administrados.

A despeito da fixação do marco inicial do benefício em 29/09/2016, data em que satisfeita a condição imposta à autora pela administração, não olvido que o benefício foi regularmente pago aos dependentes do falecido entre 01/2003 e 12/2010 (E11 - PROCADM22 - p.10) o que, preliminarmente, conduziria à conclusão da necessidade de devolução do montante já pago.

No entanto, na linha do que acima estabelecido, é certo que os valores foram recebidos pelos dependentes mediante a lídima presunção da regularidade da concessão do benefício, evidenciando-se sua boa-fé objetiva, eis que o requerimento não foi motivado por dolo fraudulento, mas sim a partir do direito à época reconhecido pela própria administração.

Não se desconhece que, no tocante à tutela antecipada, a matéria foi revista em sede de Recurso Repetitivo, no julgamento do REsp nº 1.401.560, ainda pendente de publicação, passando o STJ a adotar posicionamento no sentido de ser repetível a verba recebida por força de antecipação da tutela, em cumprimento ao art. 115, II, da Lei nº 8.213/91, tendo em vista o caráter precário da decisão antecipatória e a reversibilidade da medida.

Esse entendimento, contudo, não se aplica às hipóteses em que o pagamento a maior se deu por ato administrativo do INSS, pois nesses casos está presente a boa-fé objetiva do segurado, que recebeu os valores pagos pela autarquia na presunção da definitividade do pagamento.

Note-se que a própria Advocacia Geral da União, no tocante aos servidores públicos, já reconheceu como indevido o ressarcimento de valores pagos a maior quando decorrentes de erro da Administração Pública, definindo a questão na Súmula nº 34/AGU:

No caso dos autos, portanto, em que o pagamento decorreu exclusivamente de ato administrativo, reconhecido pelo INSS na via administrativa, mais evidenciado ainda se tem o recebimento de boa-fé pelo beneficiário, não havendo que se falar em restituição, desconto ou devolução desses valores, ainda que constatada irregularidade administrativa no pagamento do benefício.

Ressalto que a ineficiência do INSS no exercício do poder-dever de fiscalização - pela inexistência ou ineficácia de sistema de cruzamento de dados - não afasta o erro ou desídia da Autarquia Previdenciária, nem justifica a pretensão de ressarcimento, e menos ainda transfere ao segurado a responsabilidade e o ônus por pagamentos indevidos.

Nessa esteira, incontroverso o ônus da administração, levando em conta o caráter alimentar das prestações previdenciárias, e ausente comprovação de eventual má-fé dos beneficiários - que não deram causa à irregularidade administrativa, nem praticou qualquer ato no sentido de burlar a fiscalização previdenciária -, devem ser relativizadas as normas do art. 115, II, da Lei 8.213/91 e 154, § 3º, do Decreto 3.048/99, e prestigiada a jurisprudência já firmada por esta Corte:

Deste modo, não há se falar na necessidade de devolução dos valores já pagos aos beneficiários no período em que restou ativo o pagamento do NB 21/123.456.338-7.

Por fim, a despeito de o benefício ter sido deferido também aos filhos menores do de cujus, a ausência dos mesmos no pólo ativo desta ação não implica nulidade tendo em vista que à época de seu ajuizamento, 22/04/2013, já haviam aqueles alcançado a maioridade e, também, não mais ostentarem a condição de dependentes para fins previdenciários, uma vez que nascidos nos anos de 1987, 1989 e 1991 (E11 - PROCADM1 - p.9-10 e PROCADM2 - p.1).

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Sendo hipótese de sucumbência recíproca, os honorários advocatícios dos patronos de cada parte devem ser fixados em R$ 880,00, devidamente compensados na forma do art. 21 do CPC/1973.

Quanto às custas processuais, que devem ser suportadas por ambas as partes na proporção de metade, suspensa a exigibilidade em relação à parte autora, visto que beneficiária da AJG.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Em face do exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso de apelação da parte autora para reconhecer seu direito ao benefício de pensão por morte a partir de 29/09/2016 e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício e diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 1134, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA RECONHECER SEU DIREITO AO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE A PARTIR DE 29/09/2016 E, DE OFÍCIO, DETERMINAR O CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.