PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONVERSÃO DE LOAS EM APOSENTADORIA POR IDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. QUALIDADE DE SEGURADA. RURAL. ATIVIDADE LABORATIVA...

4. Admite-se a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o INSS incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial (LOAS), quando o de cujus fazia jus a outro benefício previdenciário, havendo fungibilidade entre os benefícios previdenciários.

5. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-e. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09.

6. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/2015, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte o recurso da parte autora e, na parte conhecida, dar-lhe provimento, determinando o imediato cumprimento do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença publicada em 21/11/2014 na qual o juízo a quo julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 400,00 (quatrocentos reais), suspensa a exigibilidade da condenação em razão da gratuidade de justiça.

 

A parte autora requereu a reforma da sentença diante do preenchimento pela falecida Amélia Deon Ballen, dos requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por idade rural na data do falecimento, de modo a ostentar a qualidade de segurada necessária para figurar como instituidora do benefício de pensão por morte requerido pela Sucessão de João Ballen.

 

Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

É o relatório.

 

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput  do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

 

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

 

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Em seu apelo, a autora postulou a reforma da sentença, com a conversão do benefício de amparo assistencial em aposentadoria rural por idade e a concessão do benefício de pensão por morte (fl. 215). Entretanto, o pedido inicial apenas referiu a concessão do benefício de pensão por morte, fundamentado na existência de qualidade de segurada da falecida, que reunia os requisitos necessários à concessão de aposentadoria rural por idade.

 

Observa-se que os pedidos são diversos, inexistindo, inclusive legitimidade para que o falecido cônjuge da segurada e mesmo seus sucessores, postulem o benefício em nome da falecida, quando esta não formulou pedido administrativo neste sentido, caso dos autos. Nessa linha: AI n. 2008.04.00.032065-0/RS, D.E. 08-01-2009; AC n. 5015813-24.2010.404.7100/RS, j. 23-11-2011; AC n. 0018985-58.2011.404.9999/SC, D.E. 10-04-2012.

 

Assim, tenho que o recurso não merece ser conhecido em parte, por se tratar de inovação recursal.

 

 

Como visto, a autora formulou na inicial pedido de pensão por morte alegando que a instituidora do benefício reunia os elementos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por idade, mais precisamente aposentadoria rural por idade.

 

A sentença, entretanto, não reconheceu o direito da autora de aposentar-se por invalidez, não alegada ou comprovada a incapacidade da falecida, anterior ao óbito.

 

Conclui-se que a sentença apelada apreciou fundamento diverso do que foi requerido sem, contudo, apreciar o fundamento exposto pela parte forçoso concluir, portanto, que incorreu em julgamento extra petita, violando o disposto no art. 460 do CPC/73.

 

Não obstante, em atenção aos princípios da celeridade e efetividade da prestação jurisdicional, bem como tendo em vista que o processo se encontra devidamente instruído, é necessário que se proceda ao exame do pedido, nos termos do artigo 515, § 3º, do CPC/73, in verbis:

 

Passo, deste modo, a apreciar o pedido nos termos em que formulado.

 

 

A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 09/11/2004 (fl. 24), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

 

 

Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

 

 

O trabalho rural como segurado especial dá-se em regime individual (produtor usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais) ou de economia familiar, este quando o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes (art. 11, VII e § 1º da Lei nº 8.213/91).

 

A atividade rural de segurado especial deve ser comprovada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e súmula 149 do STJ.

 

Desde logo ressalto que somente excluirá a condição de segurado especial a presença ordinária de assalariados - insuficiente a tanto o mero registro em ITR ou a qualificação como empregador rural, art. 1º, II, "b", do Decreto-Lei 1166, de 15.04.71. Já o trabalho urbano do cônjuge ou familiar, relevante e duradouro, não afasta a condição de regime de economia familiar quando excluído do grupo de trabalho rural. Finalmente, a constitucional idade mínima de dezesseis anos para o trabalho, como norma protetiva, deve ser interpretada em favor do protegido, não lhe impedindo o reconhecimento de direitos trabalhistas ou previdenciários quando tenham efetivamente desenvolvido a atividade laboral.

 

Quanto ao início de prova material, necessário a todo reconhecimento de tempo de serviço (§ 3º do art. 56 da Lei nº 8.213/91 e Súmula 149/STJ), por ser apenas inicial, tem sua exigência suprida pela indicação contemporânea em documentos do trabalho exercido, embora não necessariamente ano a ano, mesmo fora do exemplificativo rol legal (art. 106 da Lei nº 8.213/91), ou em nome de integrantes do grupo familiar (Admite-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental - Súmula 73 do TRF 4ª Região).

 

Nos casos de trabalhadores informais, especialmente em labor rural de bóia-fria, a dificuldade de obtenção de documentos permite maior abrangência na admissão do requisito legal de início de prova material, valendo como tal documentos não contemporâneos ou mesmo em nome terceiros (patrões, donos de terras arrendadas, integrantes do grupo familiar ou de trabalho rural). Se também ao bóia-fria é exigida prova documental do labor rural, o que com isto se admite é mais amplo do que seria exigível de um trabalhador urbano, que rotineiramente registra suas relações de emprego.

 

 

Como início de prova material do labor rural juntou a parte autora os seguintes documentos:

 

a) registro nº 9131 efetuado perante o Registro de Imóveis do município de Encantado-RS, distrito de Anta Gorda, em nome de João Balen, sem data legível (fl. 15);

b) notas fiscais de produtor rural em que João Balen consta como remetente, datadas de 18/06/1980, 09/02/1981, 07/02/1981, 11/08/1982, 13/08/1982, 28/05/1983, 16/04/1984, 16/04/1984, 13/08/1985, 23/08/1985, 20/08/1986, 11/01/1987, 19/01/1987, 04/11/1988, 08/06/1989, 02/08/1990, 21/02/1991, 21/02/1991, 30/06/92, 01/07/1992 (fls. 39-64);

c) notificações de lançamento do imposto sobre a propriedade rural dirigidas a João Balen nos anos de 1994, 1995, 1993, 1992, 1991, 1988, 1987, 1986, 1985, 1984, 1983, 1982, 1981, 1980 (fls. 65-72).

 

Observa-se que os documentos apresentados foram todos expedidos em nome do autor, nenhum em nome da de cujus. Entretanto, no caso, tal prova é extensível à esposa.

 

Oportuno conferir-se decisão unânime proferida pela Terceira Seção do STJ, nos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 1997/0089157-7, publicado no DJU, Seção I, de 15.06.1998, cujo relator foi o Ministro José Arnaldo da Fonseca:

 

 

Tais documentos correspondem ao início de prova material exigido para o reconhecimento da qualidade de segurada especial da falecida na data do óbito.

 

A prova material juntada aos autos foi devidamente corroborada pela prova testemunhal colhida em audiência de instrução, nos seguintes termos (fls. 196-198):

 

A testemunha Domingo Capoani declarou que conheceu a esposa do autor; que ela sempre trabalhou na roça até falecer; que trabalhava com ela o marido e os filhos, sem empregados ou maquinário; que plantavam milho, soja; que ficaram morando lá até cinco anos atrás; as terras eram deles,

 

A testemunha Antonio Schenatto afirmou que conheceu D. Amélia; que ela trabalhava na agricultura, mesmo depois de operada; que ela trabalhou com a família; que cultivavam milho e soja e criavam porcos e vacas.

 

A Sra. Edite Ogliari Beal, ouvida como informante, declarou que a autora trabalhava na agricultura até falecer e que a família produzia leite, planta milho, batata, mandioca, feijão e arroz, vendendo o que sobrava.

 

Observo que tanto o autor, quanto sua falecida esposa, em razão da idade, já se encontravam afastados das lides rurais, tendo o autor se aposentado em 19/01/1983 (fl. 16) e a falecida passado a receber o amparo previdenciário por idade desde 14/11/1990 (fl. 17).

 

O argumento de que a percepção do benefício de amparo social ao idoso pela falecida à época do óbito impede a percepção do benefício de pensão por morte, deve ser afastado. Com efeito, a falecida percebeu o benefício de Amparo Social ao Idoso, NB 0943171091 (fl. 17) e o benefício de amparo social, por sua natureza personalíssima, não gera direito à pensão por morte.

 

Entretanto, apurado que na época da concessão do amparo social a falecida ostentava a qualidade de segurada especial, tem-se que existia fungibilidade entre a concessão de aposentadoria por idade e amparo social considerando-se, ainda, que a falecida reunia as condições para a concessão do referido benefício, de tal modo que se justifica a concessão do benefício de pensão por morte ao seu dependente.

 

A autora, com efeito, contava com a idade de 70 anos (fl. 25) na DIB do benefício assistencial (14/11/1990 - fl. 17), deste modo, considero cumprido o requisito de idade mínima previsto no art. 11, inc. VII da Lei nº 8.231/91. Quanto ao requisito carência, observa-se que a parte autora logrou comprovar labor rural pelo menos de 1980 a 2011, de modo que decorreram bem mais de quinze anos de trabalho rural, período suficiente para suprir a carência exigida, nos termos do art. 25, inc. II c/c art. 39, inc. I, da LBPS.

 

Assim, considero que a Administração equivocou-se ao conceder o referido benefício, sendo sua a obrigação de conceder o benefício previdenciário adequado ao segurado.

 

Assim, presente início de prova material, complementada por prova oral, no período controverso, devida é a admissão da condição da parte autora como segurada especial à época do óbito.

 

 

No caso concreto, não há discussão acerca da condição de dependência da parte autora, que é presumida, pois esposo da falecida (fl. 13).

 

 

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do protocolo administrativo (12/09/2011 - fl. 18), tendo em vista que transcorreram mais de 30 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo, nos termos do art. 74, II, da Lei 8.213/91.

 

 

A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo egrégio Supremo Tribunal Federal em 20 de setembro de 2017, inexiste controvérsia sobre os índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

 

 

Embora não tenha sido publicado o acórdão do decidido no julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810), conforme entendimento do egrégio Supremo Tribunal Federal a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED RS, rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 29-08-2017).

 

Nessa linha de entendimento, o cálculo das parcelas devidas deve ser alinhado definitivamente aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo e. STF.

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes da entrada em vigor do NCPC, e diante do exposto no tópico relativo ao direito intertemporal, esclareço que são inaplicáveis as regras do CPC/2015 ao caso e, portanto, não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Assim, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

 

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

 

Neste contexto, não se conhece o pedido de conversão do benefício de amparo social em aposentadoria por idade,  merecendo provimento o recurso de apelação da parte autora para conceder-lhe o benefício de pensão por morte desde 12/09/2011 e, de ofício, determinar a imediata implantação do benefício.

 

 

Ante o exposto, voto por conhecer em parte o recurso da parte autora e, na parte conhecida, dar-lhe provimento, determinando o imediato cumprimento do acórdão.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/10/2017, na seqüência 33, disponibilizada no DE de 25/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE O RECURSO DA PARTE AUTORA E, NA PARTE CONHECIDA, DAR-LHE PROVIMENTO, DETERMINANDO O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO.