REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5027298-16.2013.4.04.7100/RS
RELATOR | : | MARCELO DE NARDI |
PARTE AUTORA | : | EDER JOAO DE MORAES |
: | ESPÓLIO DE VERA REGINA GOIS LEAL | |
ADVOGADO | : | ROSA BEATRIZ LEAL BOEIRA |
PARTE RÉ | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CORREÇÃO MONETÁRIA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
1. Comprovada a qualidade de segurado do falecido, e a dependência econômica em relação ao postulante, é devida a pensão por morte.
2. Correção monetária pela TR a partir de julho de 2009.
3. Ordem para implantação do benefício. Precedente.
ACÓRDÃO
Visto e relatado este processo em que são partes as acima indicadas, decide a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 01 de dezembro de 2015.
Marcelo De Nardi
Relator
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REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5027298-16.2013.4.04.7100/RS
RELATOR | : | MARCELO DE NARDI |
PARTE AUTORA | : | EDER JOAO DE MORAES |
: | ESPÓLIO DE VERA REGINA GOIS LEAL | |
ADVOGADO | : | ROSA BEATRIZ LEAL BOEIRA |
PARTE RÉ | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
EDER JOÃO DE MORAES ajuizou ação ordinária contra o INSS em 24maio2013, postulando pensão por morte instituída por sua companheira em vida, Vera Regina Góis Leal, falecida em 2out.2012.
A sentença (Evento 61) julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a pagar ao autor:
a) os benefícios de auxílio-doença de 4set.2012 a 1ºout.2012 titulados à instituidora, e de pensão por morte, desde 2out.2012;
b) as parcelas atrasadas, com correção monetária desde cada vencimento, pelo INPC, e juros desde a citação, conforme os índices aplicáveis à caderneta de poupança;
c) honorários de advogado fixados em sete por cento do valor das parcelas devidas até a data da sentença.
A Autarquia foi condenada também ao ressarcimento de dois terços do valor adiantado a título de honorários periciais. O julgado foi submetido ao reexame necessário.
Sem recursos voluntários, veio o processo a este Regional.
VOTO
PENSÃO POR MORTE
A sentença analisou adequadamente a controvérsia apresentada, motivo pelo qual se transcreve aqui o seguinte trecho, adotado como razões de decidir:
O evento morte (Evento 6, CERTOBT16) e a condição de dependente da parte autora não são objeto de controvérsia (Evento 01, OUT20, pp. 7/8), que paira, apenas, na comprovação da existência de qualidade de segurada da de cujus.
2.1 Qualidade de segurada da falecida
A tese do autor é no sentido de que a instituidora do benefício postulado possuía direito adquirido ao benefício de auxílio-doença desde a época em que deixou de exercer atividade vinculada ao RGPS, data a partir da qual restou absolutamente incapaz para o exercício de qualquer atividade laborativa que lhe assegurasse a subsistência, o que determinaria a manutenção da qualidade de segurado da Previdência Social e a subsequente concessão da pensão pretendida.
Analisada a documentação juntada aos autos, tenho que a pretensão merece ser acolhida.
Verifico que a perícia judicial (Eventos 16, 20 e 31) atestou a incapacidade total e definitiva da segurada falecida para qualquer tipo de atividade produtiva e permanente. Tal incapacidade, nas palavras da experta, decorre do fato de a de cujus apresentar neoplasia maligna de colón, com lesões metastáticas no fígado e retroperitônio. Refere, ainda, a Sra. Perita, que o quadro de saúde apresentado pela falecida era bastante grave, sendo que o tratamento cirúrgico que estava indicado para seu caso clínico não alcançou o resultado esperado. Finalmente, consignou a vistora judicial que a incapacidade que acometeu a companheira do autor teve início ainda em maio de 2012, quando da cirurgia pela neoplasia de cólon, estágio IV, sem qualquer solução de continuidade até a data de seu óbito, que ocorreu em decorrência direta da moléstia (respostas aos quesitos 7 e 9 formulados pelo Juízo - Evento 31, LAUDPERI1, p. 2).
Entretanto, é preciso fazer alguns reparos no laudo pericial, porquanto os documentos nos autos indicam datas distintas para alguns fatos. Nesse sentido, o prontuário da Santa Casa (Evento 1, PRONT23, pp. 3/4) comprova a internação da companheira do autor em 03/07/2012 e a alta em 06/07/2012, bem como a 'nefrectomia direita em março 2012', a 'metástase para fígado e peritônio'. Por outro lado, não é mencionada a cirurgia de cólon em maio de 2012, indicada pela perita judicial. Quanto a esse período, existe apenas um atestado de internação em 25/05/2012, mas que nada informa sobre eventuais procedimentos realizados. Já quando da nova internação em 10/07/2012, é que realmente foi realizada a colostomia, mais precisamente na manhã daquele dia (descrição cirúrgica no Evento 1, PRONT23, p. 8).
[...]
De qualquer forma, o histórico clínico da falecida permite inferir que houve incapacidade para o trabalho em março de 2012, quando da cirurgia de nefrectomia.
Considerando que o último vínculo empregatício dela encerrou-se em 10/03/2011 (Evento 1, CTPS11 e Evento 25, CNIS2), havia qualidade de segurada junto ao RGPS em março de 2012, forte no artigo 15, § 4º, da Lei nº 8.213/1991, independentemente da prorrogação por desemprego.
Tudo indica que não houve recuperação da capacidade laborativa, pois a autora foi novamente internada no final de maio de 2012 e no início de julho do mesmo ano, permanecendo no hospital até o seu óbito em outubro seguinte.
Mas, ainda que se admita o retorno da capacidade para o trabalho, a autora manteria a qualidade de segurada por mais doze meses após a cessação do benefício por incapacidade a que tinha direito em março de 2012 (Decreto n° 3.048/1999, art. 13, II).
Por conseguinte, na data do óbito em 02/10/2012, a companheira do autor mantinha a qualidade de segurada.
A autora requereu dois benefícios por incapacidade ao INSS, o NB 545669910-5 em 12/04/2011 (Evento 1, OUT14) e o NB 553116862-0 em 04/09/2012 (Evento 1, OUT15).
Quanto ao primeiro, não há prova da incapacidade. Já no segundo, a autora estava internada na Santa Casa, onde faleceu menos de um mês depois, pelo que constatada a incapacidade laborativa naquele momento (04/09/2012) e a qualidade de segurada, afinal, apesar de não requerido, ela deveria ter recebido auxílio-doença em março de 2012. A carência também foi cumprida, a teor da CTPS e do CNIS antes mencionados. Logo, havia direito ao auxílio-doença NB 553116862-0 desde a DER (04/09/2012).
Nesse ponto, a pretensão do autor é de receber valores devidos ao espólio e, dos depoimentos colhidos na justificação administrativa, infere-se que os filhos da falecida companheira são maiores de idade (Evento 1, OUT19). Via de consequência, o autor é o único dependente habilitado à pensão por morte, sendo autorizado o pagamento a ele das quantias devidas à segurada, nos termos do artigo 112 da Lei de Benefícios.
Por sua vez, o requerimento administrativo de pensão por morte ocorreu em 26/10/2012, antes de transcorridos 30 dias da data do óbito da companheira do autor (02/10/2012), pelo que fixo a DIB da pensão por morte ora deferida na data do óbito, por força do artigo 74, inc. I, da Lei nº 8.213/1991.
[...]
Merece confirmação a sentença neste ponto.
CONSECTÁRIOS DA SENTENÇA
Correção monetária. Neste ponto, merece provimento o reexame necessário. A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na Terceira Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, qual seja, a TR (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.906/2009).
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, com a redação do art. 5º da L 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua fundamentação, a Terceira Seção desta Corte vinha adotando, para fins de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à vigência da L 11.960/2009, o que significava aplicar correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
A questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, entretanto, teve "repercussão geral" (art. 543-B do CPC) reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 870.947, que aguarda pronunciamento de mérito. A relevância e a transcendência da matéria evidenciaram-se especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública (precatórios). Dessa forma, a decisão de inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009, foi limitada por pertinência lógica com o § 12 do art. 100 da Constituição, que se refere exclusivamente à tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, determinando-se que, ao menos até sobrevir decisão específica do STF, seja aplicada a legislação vigente para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.960/2009), salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, caso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (STF, Rcl 19.050, rel. Roberto Barroso, j. 29jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 21.147, rel. Cármen Lúcia, j. 24jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 19.095, rel. Gilmar Mendes, j. 26jun.2015, DJe 30jun.2015).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com o recente posicionamento do STF sobre o tema, e para evitar sobrestamento do processo em razão de deliberações sobre correção monetária, a melhor solução a ser adotada, por ora, é determinar a aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009.
Esta ordem não obsta que o Juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Os demais consectários da sentença foram fixados em consonância com a jurisprudência da Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região.
IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO
A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 do CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE.
1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo.
2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário.
3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença.
5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal.
6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação.
7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora.
(TRF4, Terceira Seção, AC 2002.71.00.050349-7 questão de ordem, rel. Celso Kipper, j. 9ago.2007)
Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.
A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do CPC, e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.
Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.
A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.
Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do CPC, bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Pelo exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à remessa oficial e determinar a imediata implantação do benefício.
Marcelo De Nardi
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 01/12/2015
REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5027298-16.2013.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50272981620134047100
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO DE NARDI |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
PARTE AUTORA | : | EDER JOAO DE MORAES |
: | ESPÓLIO DE VERA REGINA GOIS LEAL | |
ADVOGADO | : | ROSA BEATRIZ LEAL BOEIRA |
PARTE RÉ | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/12/2015, na seqüência 1024, disponibilizada no DE de 18/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal MARCELO DE NARDI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal MARCELO DE NARDI |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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