PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CUMULAÇÃO COM LOAS. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. TUTELA...

3. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e a remessa necessária no ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária movida por Aristides Antônio Belonce em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando a concessão do benefício de pensão por morte e o pagamento do benefício de aposentadoria (NB 137.175.481-8) no período de 01/12/2013 a 31/10/2014. Requereu a parte autora a antecipação dos efeitos da tutela e, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.

O pedido antecipatório foi indeferido (evento 7).

A sentença (evento 46) julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de pensão por morte ao autor a partir do trânsito em julgado da sentença, corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora. Ainda, condenou a Autarquia ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as prestações vincendas.

Apelou o INSS requerendo a reforma da sentença diante da ausência da condição de dependente da parte autora, referindo ser provável que tenha havido a separação de fato o casal ou, ainda, terem sido fornecidas informações inverídicas em relação ao benefício assistencial de que gozava o falecido. Requereu, ainda, a devolução do prazo recursal diante da indisponibilidade do áudio da audiência de instrução e, acaso mantida a condenação, seja observado o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09. Por fim, prequestionou os artigos art. 16 § 3º e art. 74, inciso II da Lei n.º 8.213/91 e o art. 1º-F da Lei 9.494/97.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Rejeito, desde logo, a alegação de cerceamento de defesa levantada pelo INSS, uma vez que, diferentemente do alegado, o áudio e o vídeo da audiência de instrução encontram-se disponíveis (evento 41), comportando pleno conhecimento da prova produzida e, portanto, garantida a ampla defesa da parte.

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 07/04/2015 (evento 19, PET2), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97 e pela Lei nº 13.135/2015.

Isto é, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

Não há controvérsia quanto à qualidade de segurada da falecida, que se encontrava aposentada por invalidez (NB 137.175.481-8 - evento 19, PET2, p. 9).

A controvérsia das partes reside na alegação, por parte do INSS de que teria havido separação de fato entre a falecida e o autor, defendendo o autor a manutenção do vínculo matrimonial comprovado pela certidão de casamento do evento 19, PET2, p. 6.

Funda o INSS suas conclusões na divergência de endereços entre a falecida e o ora autor. Observa-se que o cadastro do benefício de aposentadoria indica como endereço da autora a Rua Ubiratã, nº 375, município de São José dos Pinhais, Paraná (evento 19, PET2, p. 9). Já o cadastro do benefício de amparo social ao idoso percebido pelo autor indica como endereço da Avenida das Figueiras, nº 1357, Setor Comercial, município de SINOP, Mato Grosso.

Com efeito, há divergência de endereços entre os cônjuges, sendo, inclusive, recebido o benefício da falecida segurada por pessoa diversa, o Sr. José Carlos Belonci, filho do casal. Entretanto, por si só, a residência dos cônjuges em endereço diverso, não constitui separação de fato, sendo de se avaliar o restante da prova produzida para tanto.

A prova testemunhal produzida (evento 41) é uníssona quanto à manutenção do vínculo afetivo do casal, que permaneceu unido até a data do falecimento da segurada. Deste modo, superada a alegação de separação de fato do casal.

No que toca à alegada fraude nas informações prestadas quando do ato concessório do benefício de amparo social, cabe referir que aqui não se discute a concessão do benefício assistencial ao autor, e mesmo as condições desta concessão, mas apenas a concessão do benefício de pensão por morte e a cumulação com o benefício de amparo, reconhecidamente percebido pelo autor.

Deste modo, considero comprovada a condição de dependente do autor.

O benefício assistencial é inacumulável com pensão por morte, ex vi do art. § 4º do art. 20, da LOAS, com a redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011.

Esclareço que, anteriormente a essa alteração legislativa já não seria possível a cumulação, pois o mesmo artigo 20, § 4°, continha, em sua redação original, a vedação de cumulação, que teve apenas uma exceção agregada pela Lei n° 12.435/11, a qual não alcança a ora apelante.

Vê-se, portanto, que há óbice à acumulação do benefício assistencial com qualquer outro benefício de natureza previdenciária, inserindo-se nesta proibição, por óbvio, a pensão por morte.

Por oportuno, cito os seguintes precedentes deste TRF:

Assim sendo, e considerando-se que o autor opta por perceber o benefício de pensão por morte com fundamento no direito ao melhor benefício, faria jus à pensão desde a data do óbito (07/04/2015), porque requerido dentro de trinta dias, descontando-se do quantum devido da pensão por morte as parcelas recebidas a título de benefício assistencial.

Contudo, tendo em conta que a sentença fixou o marco inicial da pensão a partir do trânsito em julgado da sentença (quando se implementará a pensão por porte e cessará o benefício assistencial) e que a parte autora não interpôs recurso de apelação, com a finalidade de evitar-se a reformatio in pejus da autarquia, mantém-se o julgado neste aspecto.

Neste contexto, não merece reparos a sentença proferida.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, mantidos os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Por estas razões, entendo ausente qualquer ofensa aos artigos 16 § 3º e art. 74 inciso II da Lei n.º 8.213/91 e 1º-F da Lei 9.494/97.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e a remessa necessária no ponto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/05/2017, na seqüência 505, disponibilizada no DE de 15/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO E A REMESSA NECESSÁRIA NO PONTO.