PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE COMPANHEIRO. UNIÃO ESTÁVEL. COMPROVAÇÃO. COABITAÇÃO. DESNECESSIDADE. CONSECTÁRIOS. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5007721-80....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5007721-80.2016.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ILDENEIS PONTES

RELATÓRIO

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Ildeneis Pontes visando à concessão de pensão por morte em razão do óbito de seu companheiro, Emilio Torres, falecido em 06/08/2014, sob o fundamento de que comprovada a união estável entre eles até a data do óbito do segurado.

Sentenciando em 10/11/2015, o Juízo a quo julgou procedente a ação:

Ante o exposto, dou por resolvido o mérito da causa, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, e JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, a fim de CONDENAR o INSS:

a) a conceder o benefício de pensão por morte em favor da requerente com DIB em 10.12.2014, nos termos da fundamentação;

b) ao pagamento dos valores atrasados;

c) ao pagamento de honorários advocatícios à razão de 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111 do STJ), os quais deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA desde o arbitramento, com incidência de juros de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado.

Deixo de aplicar o artigo 1-F da Lei n. 9.494/91, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009, por ofensa à isonomia (artigo 5,caput, da Constituição Federal de 1988), notadamente porque o dispositivo provoca a aplicação da TR a título de correção monetária das condenações impostas ao INSS, enquanto a autarquia aplica o INPC para a cobrança dos benefícios recebidos indevidamente em razão de fraude ou má-fé (artigo 154, § 2, c/c 175, do Decreto 3.048/99, c/c artigo 41-A da Lei 8.213/91. Nesse sentido: STJ - AgRg no AREsp: 550200 PE 2014/0184004-2, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 16/10/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/11/2014.

Desse modo, os juros moratórios devem corresponder aos juros aplicados à caderneta de poupança, enquanto que a correção monetária deve ser calculada pelo INPC, por força do art. 41-A da Lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430, de 26/12/2006.

Apela o INSS requerendo a improcedência do pedido em razão da falta de comprovação da qualidade de dependente da parte autora, ante a ausência de prova material da união estável entre o "de cujus" e a parte autora, bem como que o casal não residia no mesmo endereço. Por fim, requer a aplicação da Lei 11.960/09, no tocante os consectários.

Oportunizada as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Da Pensão por Morte

A concessão do benefício de pensão depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão, e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus, independente de carência.

Para exame da implementação de tais pressupostos, devem ser aplicadas as leis vigentes à época do óbito do instituidor.

Do caso concreto

O óbito de Emilio Torres ocorreu em 06/08/2014.

A qualidade de segurado do finado é incontroversa, eis que ele era aposentado por velhice (ev. 21.5).

Assim, a controvérsia resume-se acerca do reconhecimento da relação entre o casal e, se demonstrada, não há se perquirir sobre a dependência econômica, uma vez que presumida, de acordo com o artigo 16, I e §4º da Lei 8.213/91.

A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o período de convivência não é o fator determinante no reconhecimento da união estável, mas sim a vida em comum, de forma pública e contínua, com intuito de constituição de família.

Ressalto, por oportuno, a possibilidade de reconhecimento de união estável baseado em prova exclusivamente testemunhal, tendo assim já decidido, e pacificado seu entendimento, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Ação Rescisória nº 3905/PE, em sessão realizada no dia 26-06-2013, de relatoria do Min. Campos Marques (Des. Convocado do TJ/PR) que, por unanimidade, assim entendeu:

AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPROVAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL. PROVA TESTEMUNHAL. CONCESSÃO. OFENSA LITERAL DE DISPOSIÇÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. DECISÃO RESCINDENDA EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. ERRO DE FATO. MATÉRIA ESTRANHA À LIDE. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO IMPROCEDENTE.

1. A decisão rescindenda entendeu que a legislação previdenciária não faz qualquer restrição quanto à admissibilidade da prova testemunhal, para comprovação da união estável, com vista à obtenção de benefício previdenciário.

2. Quanto à violação literal de dispositivo legal, constata-se a impossibilidade de rescisão do julgado, uma vez que o relator decidiu a matéria baseado em posicionamento firme deste Tribunal Superior, de que a prova testemunhal é sempre admissível, se a legislação não dispuser em sentido contrário, e que a Lei nº 8.213/91 somente exige prova documental quando se tratar de comprovação do tempo de serviço.

3. Aplica-se, à espécie, o entendimento desta Corte de Justiça, no sentido de que não cabe ação rescisória, fundada em ofensa literal a disposição de lei, quando a decisão rescindenda estiver em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ.

4. No tocante à ocorrência de erro de fato, a alegação da autora em nada interfere no desate da controvérsia, porque diz respeito a questões decididas em outros processos judiciais, em que esta contende com uma terceira pessoa, estranha à presente lide.

5. Ação rescisória improcedente.

Inclusive, referida questão restou sumulada (Súmula 104) por este Tribunal Regional conforme se vê:

SÚMULA 104

"A legislação previdenciária não faz qualquer restrição quanto à admissibilidade da prova testemunhal, para comprovação da união estável, com vista à obtenção de benefício previdenciário."

A controvérsia dos autos diz respeito à comprovação da qualidade de companheira da autora.

No presente feito, tanto a prova documental como a testemunhal comprovam a qualidade de dependente da requerente, na condição de companheira do de cujus, até o advento da morte do instituidor.

A autrou juntou aos autos a certidão de nascimento do filho em comum Sergio Pontes Torres, nascido em 26/06/1996 - ev. 1.6.

A prova testemunhal, de forma unânime, comprova a união estável entre a autora e o finado por um período de 20 anos, até a data do óbito do segurado.

Prova testemunhal extraída da sentença (ev. 49):

Requerente: Convivia com Emílio há 20 anos. Não lembro quantos anos ele tinha quando começamos a conviver. Faleceu com 93 anos. Tinha câncer. Tivemos um filho no início do relacionamento. Tem 19 anos. Morávamos na Linha canela, Renascença. Sempre residimos ali. Não trabalha fora. Só trabalhava em casa, na minha lavoura e cuidada dele, porque ele sempre foi doente. Eu era agricultora. Fazia quase um ano que ele estava se queixando. Antes me ajudava na lavoura. Era aposentado. Morávamos só eu, nosso filho e ele. Só eu cuidava dele. Eu era esposa dele, não só cuidadora. Sempre vivemos juntos. Eu declarei no cartório o óbito. Cuidei no hospital, tudo, só eu. A data do óbito foi dia 23, eu acho. Fez um ano agora dia 6 de agosto.

Ivo Robetti: Sou vizinho, amigo da autora. Conheço Ildeneis há 20 anos e o marido dela fazia 40 anos que eu conhecia. Trabalhamos juntos na roça. Moro no Canela. Emílio residia lá também. Sempre não. Primeiro morava, pertencia à Vista Alegre, que era de Vitorino. Depois se mudou para o Canela. Faz mais de 30 anos que ele morava no Canela. Conheci Ildeneis porque ela estava junto com Emílio. Ela estava junto com ele. Estava ali para cuidar dele, porque era mais idoso. A comunidade os via como casal. Quando Ildeneis passou a conviver com ele, ele trabalhava pouco, porque estava sempre adoentado. Ildeneis trabalhava, cuidava da casa e dele, tudo. Essa foi sofrida. Eles têm um lotezinho. Não sei te dizer o tamanho. Eles plantam uns pezinhos de milho e essas coisas, só para consumo. Era ela que cuidava de tudo. Até a data da morte Ildeneis era companheira dele. Nunca se separaram. Ela sempre cuidou bem dele, trabalhou [...]

Paulo Borget: Sou vizinho da autora. Moro no Canela. Conheço a autora há 25 anos, ou mais. Sempre morou ali na Linha Canela, não sei se saiu depois. Ela não foi casada. Convivia com esse último, o Emílio Torres. Não era esposa dele, só viviam juntos, como se fossem um casal. Para a comunidade era como se fossem casados. A relação teve uns 20 anos. Ele faleceu em 2014. Até o final da vida dele ela estava com ele. Era a companheira dele. [...]

Registre-se, ainda, que a divergência nos endereços, não é suficiente para afastar a existência da união estável, uma vez que a coabitação sequer é requisito essencial para o seu reconhecimento.

Entretanto, esse não é o caso dos autos, uma vez que a prova testemunhal confirmou que o casal vivia junto até a data do óbito do instituidor.

Portanto, preenchidos todos os requisitos legais, conclui-se que a autora faz jus ao recebimento do benefício de pensão por morte, razão pela qual não merece reforma da sentença impugnada.

DO TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO

Mantido o termo inicial fixado pela sentença, a contar da DER em 10/12/2014.

CONSECTÁRIOS LEGAIS

Os critérios de correção monetária e juros de mora vinham sendo fixados por esta Turma nos termos das decisões proferidas pelo STF, no RE nº 870.947, DJE de 20/11/2017 (Tema 810), e pelo STJ, no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20/03/2018 (Tema 905).

Todavia, em 24/09/2018, o Relator do RE 870.947/SE, com base no artigo 1.026, §1º, do CPC/2015, c/c o artigo 21,V, do RISTF, excepcionalmente, conferiu efeito suspensivo aos Embargos de Declaração interpostos pelos entes federativos estaduais.

Ressalte-se, no entanto, que a questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa necessária o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O art. 491 do CPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma tem como objetivo favorecer a celeridade e a economia processuais.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo.

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/09, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/09.

TUTELA ESPECIFICA - IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao estabelecido no seu art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª SEÇÃO, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a Autarquia Previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

CONCLUSÃO

Apelação do INSS parcialmente provida para diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei n. 11.960/09.

Determinada a imediata implantação do benefício.

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000739153v16 e do código CRC ff8e8272.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5007721-80.2016.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ILDENEIS PONTES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE de companheiro. UNIÃO ESTÁVEL. COMPROVAÇÃO. COABITAÇÃO. DESNECESSIDADE. CONSECTÁRIOS. TUTELA ESPECÍFICA.

1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.

2. Não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos, à época do falecimento, os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas então em vigor.

3. Hipótese em que ficou demonstrada a união estável entre a autora e o segurado falecido, bem como a qualidade de segurado do instituidor, devendo ser concedida a pensão por morte a requerente.

4. A divergência nos endereços, não é suficiente para afastar a existência da união estável, uma vez que a coabitação sequer é requisito essencial para o seu reconhecimento.

5. Deliberação sobre índices de correção monetária e juros de mora diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/09, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante.

6. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade dar parcial provimento à apelação, e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 20 de novembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000739154v4 e do código CRC f01d0a08.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/11/2018

Apelação Cível Nº 5007721-80.2016.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ILDENEIS PONTES

ADVOGADO: OLDAIR CAMICCIA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

SUZANA ROESSING

Secretária

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