Apelação Cível Nº 5002975-67.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: MARINEZ BRAGA (Pais)
APELANTE: ARTHUR HENRIQUE BRAGA DOS SANTOS (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC))
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação da parte autora contra sentença, prolatada em 24/10/2018, que julgou parcialmente procedente o pedido de concessão de pensão por morte, estabelecendo, todavia, como termo inicial do benefício a data de ajuizamento da demanda, nestes termos:
"(...) Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na inicial, resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, a fim de: a) determinar que a autarquia ré conceda, no prazo de recurso, o benefício de pensão por morte aos autores, tendo como termo inicial a data de 3.7.2017, sob pena de multa diária de R$ 100,00, limitada ao valor de R$ 10.000,00, tudo com fulcro no art. 497 do CPC; e b) condena-la ao pagamento das parcelas vencidas, desde 3.7.2017 (data do protocolo da petição inicial), a serem acrescidas de correção monetária de acordo com o IPCA e juros de mora de acordo com o disposto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009 (conforme julgamento pelo STF, ao concluir em repercussão geral do Recurso Extraordinário n. 870947/SE em 20.9.2017 – Tema 810), observada a possibilidade de compensação com eventual benefício assistencial pago no período. Os índices de atualização monetária e de juros deverão ser aplicados de maneira dissociada, para simplificar e tornar inteligível o demonstrativo de evolução de débito. Considerando que a parte autora decaiu de parte mínima do pedido, já que sucumbente apenas quanto ao termo inicial do benefício, condeno a autarquia ré ao pagamento de 50% das custas processuais e de honorários de sucumbência, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da presente sentença. Sem remessa necessária (...)."
Em suas razões, a parte autora alega, em síntese, que o benefício postulado é devido desde a data do óbito do instituidor, em 01/11/2013, tendo em vista que o requerimento administrativo foi protocolado antes do interregno de trinta dias previsto na legislação vigente ao tempo do falecimento (DER em 06/11/2013). Refere, ainda, que em relação ao dependente filho, tratando-se de menor absolutamente incapaz não corre em seu desfavor os prazos prescricionais.
Oportunizado o prazo para contrarrazões, foram remetidos os autos à Corte para julgamento.
Oficiando no feito, a Procuradoria Regional da República opinou pelo provimento da apelação.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, cumpre registrar que o recurso de apelação da parte autora apenas devolveu a esta Corte o conhecimento do capítulo da sentença relativo ao termo inicial do benefício de pensão por morte reconhecido judicialmente em primeira instância em decisão contra a qual a parte ré deixou de insurgir-se recursalmente.
Pois bem, em relação ao termo inicial da pensão por morte, o tópico é regido pela redação original do art. 74 da Lei nº 8.213/91, porquanto o óbito deu-se antes das alterações veiculadas pela Lei nº 13.183/2015, in verbis:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.
Na hipótese dos autos, o óbito deu-se em 01/11/2013 (e. 2.9, p. 03), e o primeiro requerimento administrativo foi protocolado em 06/11/2013 (e. 2.9, p. 22), de modo que nessas condições o benefício é devido a contar da data do falecimento.
Contudo, o MM. Juízo a quo entendeu por fixar como termo inicial a data de ajuizamento da presente ação, ao argumento de que a sentença da Justiça do Trabalho que reconheceu o vínculo empregatício do de cujus, e portanto sua condição de segurado ao tempo do óbito somente foi proferida em 05/09/2016, de modo que "o INSS, ao menos administrativamente, não teve conhecimento de tal situação."
Tenho, todavia, que isso implicaria em penalizar os dependentes do de cujus, por responsabilidade que não é sua, tendo em vista que o óbice ao reconhecimento da condição de segurado não decorreu de qualquer ato ou omissão atribuível à parte demandante. De fato, consoante se depreende da leitura da sentença proferida na reclamatória trabalhista (e. 2.41) tratou-se de demanda na qual foi reconhecida a irregularidade perpetrada pela empresa empregadora, GELSON SCHAFER COMÉRCIO DE MADEIRAS, que deixou de reconhecer oportunamente a relação empregatícia do instituidor do benefício, tratando-a como mera contratação eventual, sem a devida anotação em sua CTPS.
Ademais, é atribuição do Poder Executivo Federal, do qual a parte ré é parte integrante na condição de entidade autárquica, a fiscalização das relações de trabalho, não podendo-se imputar ao trabalhador, ou a seus dependentes, o ônus de falta que decorre de omissão do empregador e falha dos órgãos públicos de fiscalização.
Além disso, em relação ao filho do de cujus, nascido em 27/07/2011 (e. 2.6, p. 01), tratando-se de menor absolutamente incapaz esta Corte entende que não poderia, de qualquer modo ser responsabilizado pela inércia de seu representante legal (o que sequer é o caso dos autos, consoante demonstrado supra). Nessa linha:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO. DEPENDENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DIFERIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Contra o absolutamente incapaz não corre a prescrição, nos termos do art. 198, I, do Código Civil e os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91. 3. Consoante entendimento assente nesta Corte, a formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz para a concessão do benefício de pensão por morte não impede a percepção dos valores que lhe são devidos desde a data do óbito, pois não poderia o incapaz restar prejudicado pela inércia de seu representante legal. (...) (TRF4, AC 0000059-24.2014.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 09/11/2016)
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. HABILITAÇÃO TARDIA. REFLEXOS FINANCEIROS DO BENEFÍCIO DESDE A DATA DO ÓBITO DO SEGURADO INSTITUIDOR. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. 1. O termo inicial do benefício previdenciário de pensão por morte, tratando-se de dependente absolutamente incapaz, deve ser fixado na data do óbito do segurado, ainda que não postulado administrativamente no prazo de 30 (trinta) dias. 2. Consoante entendimento predominante nesta Corte, o absolutamente incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição. Embargos infringentes providos. (TRF4, EINF 5008941-79.2013.404.7102, TERCEIRA SEÇÃO, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 19/09/2016)
Esgotando a vexata quaestio, o parecer do douto Procurador Regional da República foi conclusivo, in verbis:
"(...) Quanto ao termo inicial a partir do qual é devido o benefício, é pacífica a orientação da jurisprudência brasileira no sentido de que, porque contra incapazes não correm prazos prescricionais, ele também não pode ser prejudicado pela demora em eventual formulação de requerimento do benefício previdenciário (...).
Não bastasse isso, tem-se – sobretudo no que interessa à cônjuge supérstite – que o requerimento administrativo foi efetivamente realizado tempestivamente, nos 90 dias impostos por lei. Na época, todavia, o benefício não foi deferido, por descompasso entre os vínculos trabalhistas.
Ocorre, porém, que posteriormente, por decisão judicial transitada em julgado, mencionados vínculos foram reconhecidos, de modo que tinham os autores direito – já naquela época – ao benefício que buscavam. Recorde-se que a sentença que reconhece os mencionados vínculos tem eficácia declaratória, o que faz com que seus efeitos retroajam à data do fato.
Ou seja, reconhecido – ainda que ulteriormente – a validade dos vínculos ostentados pelo falecido, é inegável que o primeiro requerimento administrativo deveria ter sido acolhido. Logo, presente requerimento administrativo tempestivo, é de se deferir o benefício desde a data do óbito (...)."
Em síntese, não há como penalizar os dependentes do instituidor do benefício por falha dos órgãos federais fiscalizadores das relações trabalhistas e pelas irregularidades perpetradas por empregador do de cujus, que indevidamente deixou de reconhecer tempestivamente o vínculo empregatício do qual decorria a qualidade de segurado ao tempo do óbito, forçando seus dependentes a ingressar com a competente reclamatória na Justiça laboral, a fim de ver reconhecido judicialmente um direito que já integrava seu patrimônio jurídico.
Assim, impõe-se a observância do que dispõe o art. 74, incs. I e II, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, de modo a fixar como termo inicial do benefício a data de óbito do instituidor do benefício (01/11/2013 - e. 2.9, p. 03) para ambos os dependentes, tendo em vista que o primeiro requerimento administrativo foi protocolado em 06/11/2013 (e. 2.9, p. 22). Impõe-se, outrossim, o pagamento, pela parte ré, dos valores devidos desde a DER, não havendo falar em prescrição quinquenal, tendo em vista que a presente demanda foi ajuizada em 05/07/2017 (e. 2.49).
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, com a possibilidade de execução quanto a este valor incontroverso.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, em razão da atuação do procurador da parte autora em sede de apelação, o comando do § 11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Assim, no caso presente, inalterada a sucumbência do INSS e provido o recurso da parte autora, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do art. 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estiver auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Reforma-se em parte a sentença, que reconheceu o direito da parte autora à concessão do benefício de PENSÃO POR MORTE de cônjuge e genitor, tão somente a fim de determinar como termo inicial a data do óbito do de cujus (01/11/2013 - e. 2.9, p. 03) para ambos os dependentes, tendo em vista que o primeiro requerimento administrativo foi protocolado em 06/11/2013 (e. 2.9, p. 22), impondo-se o pagamento, pela parte ré, dos valores devidos desde a DER, não havendo falar em prescrição quinquenal, porquanto a presente demanda foi ajuizada em 05/07/2017 (e. 2.49).
Dá-se provimento à apelação da parte autora.
Determina-se a implantação do benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por adequar os critérios de correção monetária e juros de mora, nos termos da fundamentação, dar provimento à apelação da parte autora e determinar implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001018200v11 e do código CRC 1dcaef70.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5002975-67.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: MARINEZ BRAGA (Pais)
APELANTE: ARTHUR HENRIQUE BRAGA DOS SANTOS (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC))
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE e genitor. TERMO INICIAL. REDAÇÃO ORIGINAL DO ART. 74 DA LEI N. 8.213/01.
1. Em observância ao que dispõe o art. 74 da Lei nº 8.213/91 em sua redação original, aplicável ao caso, a pensão por morte será devida a contar do requerimento administrativo, quando requerida trinta dias após a data do óbito.
2. Não há como penalizar os dependentes do instituidor do benefício por falha dos órgãos federais fiscalizadores das relações trabalhistas e pelas irregularidades perpetradas por empregador do de cujus, que indevidamente deixou de reconhecer tempestivamente o vínculo empregatício do qual decorria a qualidade de segurado ao tempo do óbito, forçando seus dependentes a ingressar com a competente reclamatória na Justiça laboral, a fim de ver reconhecido judicialmente um direito que já integrava seu patrimônio.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, adequar os critérios de correção monetária e juros de mora, nos termos da fundamentação, dar provimento à apelação da parte autora e determinar implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 08 de maio de 2019.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001018201v3 e do código CRC 38f8195d.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/05/2019
Apelação Cível Nº 5002975-67.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: MARINEZ BRAGA (Pais)
ADVOGADO: MARLON ALDEBRAND (OAB SC023423)
APELANTE: ARTHUR HENRIQUE BRAGA DOS SANTOS (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC))
ADVOGADO: MARLON ALDEBRAND (OAB SC023423)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/05/2019, na sequência 330, disponibilizada no DE de 16/04/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 11:36:00.