PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE ESPOSA TITULAR DE RENDA MENSAL VITALÍCIA. DEMONSTRAÇÃO DE QUE TINHA DIREITO À APOSENTADORIA POR INVALIDEZ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e manter a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Francisco Warmling ajuizou, em 17/02/2009, a presente ação contra o INSS, objetivando a concessão de pensão por morte, em decorrência do falecimento da sua companheira, Margarida Rech Warmling, em 28/07/2002 (fl. 20).

Sobreveio sentença, em 13/10/2014, julgando procedente o pedido para condenar o INSS a implantar ao autor o benefício de pensão por morte, desde a data da citação, observando-se a atualização monetária pelo INPC, que deve incidir desde o vencimento de cada prestação, bem como a aplicação de juros de mora em 1% ao mês, a partir da citação. A Autarquia Previdenciária restou condenada, também, ao pagamento das custas, com redução, e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a sentença, conforme a Súmula 111 do STJ. Foi determinada a implantação do benefício no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 50,00. A sentença foi submetida ao reexame necessário (fls. 168/177):

Apela o INSS. Suscita, preliminarmente, falta de interesse de agir, tendo em vista que o autor não protocolou administrativamente o pedido de pensão, razão pela qual o processo deve ser extinto, nos termos do art. 267, VI, do CPC, ou suspenso até a sua regularização, mediante provocação na esfera administrativa. No mérito, sustenta que a renda mensal vitalícia por incapacidade é um benefício intransferível, porquanto personalíssimo. De outro modo, alega que não restou comprovada a condição de segurada especial da de cujus. Aduz, ainda, que, na data de concessão do amparo assistencial, a falecida contava com 65 anos e estava inválida, não sendo possível que ainda exercesse atividade rural. Requer, portanto, a reforma da sentença para fins de julgar improcedente o pedido inicial. Subsidiariamente, postula pela aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, quanto aos consectários (fls. 180/195).

Com as contrarrazões (fls. 202/210), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

De início, observo que a pensão postulada nesta ação se refere a óbito ocorrido antes da vigência da Medida Provisória 664/2014, de forma que as alterações por ela promovidas na Lei 8.213/91 não têm aplicação no caso.

Requer o INSS o reconhecimento da falta de interesse de agir do demandante, tendo em vista a ausência de prévio requerimento na via administrativa.

Entretanto, o autor juntou cópia da comunicação de decisão à fl. 22, na qual a Autarquia informa que não foi reconhecido o seu direito ao benefício de pensão por morte, conforme solicitação datada de 28/08/2002.

Dessa forma, não deve ser acolhida a preliminar suscitada pela Autarquia Previdenciária.

Conforme entendimento firmado pela Corte Especial do STJ, a sentença ilíquida deve se sujeitar ao duplo grau de jurisdição, não incidindo a regra contida no §2º do art. 475 do CPC. Vejamos:

Assim, nas hipóteses em que a sentença condenatória proferida contra a Fazenda Pública for de valor incerto, impõe-se o reexame do julgado, conforme determinado na sentença.

A controvérsia nos presentes autos diz respeito à possibilidade de converter o benefício da falecida, de renda mensal vitalícia por incapacidade, para aposentadoria por invalidez ao trabalhador rural e, posteriormente, a concessão de pensão por morte ao seu cônjuge.

Compulsando os autos, verifica-se que a de cujus recebeu renda mensal vitalícia por incapacidade de 02/07/1991 até o seu óbito, em 28/07/2002 (fl. 19).

Referido benefício é um direito personalíssimo, intransferível e não enseja benefício de pensão, visto ostentar natureza assistencial e não previdenciária. O alcance de tal benefício restringe-se à pessoa que o recebe, sendo o espírito da lei dar amparo a quem não possui condições mínimas de sobrevivência.

Entretanto, para o deslinde da controvérsia, faz-se necessário verificar se, no momento da concessão do benefício assistencial, a falecida fazia jus ao benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ao trabalhador rural.

Para fazer jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, a de cujus deveria comprovar a incapacidade total e definitiva/temporária para o exercício de atividade laboral, à época da concessão do amparo, e a sua condição de segurada, sendo que a caracterização do trabalhador rural qualificado como segurado especial (inciso VII do artigo 11 da Lei 8.213/91) fica condicionada à comprovação do exercício de atividade rural, dispensável o recolhimento de contribuições.

Com relação à incapacidade da falecida, não há controvérsia nos autos, porquanto teve concedido o amparo previdenciário por invalidez - trabalhador rural (fl. 19).

No que tange à comprovação da qualidade de segurada especial, foram juntadas aos autos a certidão de casamento da de cujus, datada de 1951, na qual seu cônjuge foi qualificado como lavrador (fl. 14), e recibos de ITR referentes aos anos de 1988 a 1991, em nome do autor (fls. 16/18).

Ainda, as testemunhas ouvidas em juízo (CD à contracapa) confirmaram que a falecida sempre exerceu atividades rurais para a sua subsistência, sendo que somente deixou de trabalhar na lavoura em meados da década de 90, quando perdeu totalmente a visão.

Verifica-se, assim, que, na data de concessão do amparo previdenciário, a de cujus tinha direito à aposentadoria por invalidez, uma vez preenchidos todos os requisitos para este benefício.

De outra parte, a concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a demonstração da qualidade de segurada da de cujus e a condição de dependente de quem objetiva a pensão, os quais passam a ser examinados a seguir.

O óbito de Margarida Rech Warmling, em 28/07/2002, foi comprovado por meio da certidão da fl. 20.

Presume-se a condição de dependência econômica do cônjuge, uma vez comprovado o enlace matrimonial (fl. 14), consoante as disposições contidas no artigo 16, I e §4º da Lei nº 8.213/91.

A qualidade de segurada da de cujus foi analisada e comprovada anteriormente, possibilitando a conversão do benefício de amparo social em aposentadoria por invalidez ao trabalhador rural.

Por conseguinte, estando preenchidos todos os requisitos legais para a concessão do pedido, não merece reforma a sentença singular, que julgou procedente a ação para condenar o INSS a implantar a pensão ao autor. Outrossim, à míngua de insurgência recursal, o benefício vai mantido desde a citação.

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

a) CORREÇÃO MONETÁRIA:

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

 

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

 

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

 

De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.

 

Irrelevante, registre-se, ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável "o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão." A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:

  

 

 No corpo do voto proferido no RE 747727AgR/SC acima referido o Relator, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas "vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.702/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.706/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.733/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.738/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.)".

 

Registro, até para fim de prevenir possíveis embargos de declaração, que o afastamento de uma norma inconstitucional, com a aplicação correta do direito ao caso concreto, não caracteriza julgamento fora dos limites do pedido ou da devolução operada, ou muito menos pode, em tese, implicar, "reformatio in pejus", mormente no que toca a consectários, em relação aos quais sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário se manifestar.

 

A propósito, não há como se afirmar no caso em apreço a caracterização de "reformatio in pejus", pois esta constatação envolve avaliação da repercussão econômica do que decidido, e, no que toca ao índice de correção monetária, isso só é concretamente viável quando liquidado o julgado. Com efeito, a variação dos índices correção monetária é apurada mês a mês, mas a atualização monetária de determinado valor é feita com base em todo o período a ser considerado, de modo que não há como se afirmar aprioristicamente que a adoção deste ou daquele indexador em determinado período possa caracterizar prejuízo para uma das partes.

 

De qualquer sorte, para fins de prequestionamento, esclareço que esta decisão não caracteriza ofensa ao disposto nos 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei nº 9.868/99, ou mesmo contraria a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.

 

Registro, por fim, que eventual alegação de desconformidade desta decisão com precedentes de outra Corte deve ser solvida pela via processual adequada.

  

b) JUROS DE MORA

 

Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

 

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

 

Dessa forma, dou provimento, no ponto, ao recurso da Autarquia.

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

d) CUSTAS PROCESSUAIS: no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS para adequar a sentença aos parâmetros supra quanto aos juros de mora.

 

É de ser mantida a antecipação da tutela, uma vez presentes os requisitos da verosimilhança do direito, pelos fundamentos anteriormente elencados, e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, em razão do caráter alimentar do benefício.

 

 De outro modo, tendo em vista que a Autarquia Previdenciária já implantou o benefício, conforme informação contida à fl. 199, deixo de analisar o prazo fixado na sentença.

Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e manter a antecipação de tutela, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/05/2015, na seqüência 229, disponibilizada no DE de 07/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E MANTER A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.