PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE ESPOSO. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4...

2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer e negar provimento aos agravos retidos, dar provimento à apelação, determinando a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença que julgou improcedente a ação, sob o fundamento de que houve a decadência do pedido de pensão por morte e o de reconhecimento da incapacidade laborativa do falecido marido da parte autora.

Requer a parte autora o conhecimento e provimento dos agravos retidos interpostos nos Eventos 234 e 247, determinando-se a anulação da sentença proferida e a remessa dos autos à origem para que seja o perito Dr. Agenor intimado à complementar seu laudo pericial através da resposta aos novos quesitos apresentados, bem como para que haja a designação de audiência de instrução e julgamento com oitiva de testemunhas. Quanto ao mérito, sustenta, em suma, que não houve a decadência e que o falecido estaria incapaz desde 1991, tendo mantido a sua qualidade de segurado até a data do óbito em 1999.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

O MPF opinou pelo desprovimento dos agravos retidos e da apelação.

É o relatório.

Controverte-se acerca do acerto ou não da sentença que julgou improcedente a ação, sob o fundamento de que houve a decadência do pedido de pensão por morte e o de reconhecimento da incapacidade laborativa do falecido.

 

A 3.ª Seção desta Corte uniformizou entendimento das Turmas Previdenciárias de que não há decadência do direito de revisar o ato de indeferimento do benefício, seguindo orientação do STF no julgamento do RE 626.489, de 16-10-2013:

 

 

Assim, é de ser afastado o reconhecimento da decadência feito na sentença, pois no caso não se trata de revisão de benefícios. Ressalto que o falecido marido da autora gozou de auxílio-doença de 01-03-91 a 08-06-92 e a pensão por morte requerida pela autora em 1999 foi indeferida em razão de falta de qualidade de segurado, sendo que ela alega que ele estaria incapacitado desde 1991, mantendo a qualidade de segurado na data do óbito em 1999.

Ou seja, a decadência se configura tão somente em relação à revisão de benefícios concedidos, em razão do que é de ser reformada a sentença que a reconheceu quanto ao ato de indeferimento/cancelamento dos benefícios.

Tendo em vista encontrar-se o presente processo em condições de ser julgado no estado em que se encontra, é de ser aplicado o artigo 515 do CPC.

Inicialmente, nego provimento aos agravos retidos interpostos pela parte autora, pois desnecessárias, no caso, a complementação do laudo judicial cardiológico bem como a oitiva de testemunhas, pois as provas até então produzidas (laudos judiciais e documentos juntados pelas partes) bastam para a análise judicial, ressaltando que a perícia médico-judicial deve prevalecer sobre a prova testemunhal quando se trata de benefício por incapacidade laborativa, sendo que no caso, inclusive, o laudo judicial cardiológico foi complementado duas vezes.

Alega a parte autora, em suma, que seu falecido marido estaria incapaz desde 1991, tendo mantido a sua qualidade de segurado até a data do óbito em 1999.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias médico-judiciais indiretas, a primeira em 20-06-13 por neurologista, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (E117):

Da segunda perícia judicial, realizada por cardiologista, extraem-se as seguintes informações (E148, E159 e E214):

Do exame dos autos, extraem-se ainda as seguintes informações acerca do falecido marido da autora (E1, E7, E25, E43, E44, E96, E180, E205):

a) idade na data do óbito: 61 anos (nascimento em 05-10-37 e óbito em 21-01-99);

b) profissão: o falecido trabalhou entre 1968 e 07/1992 em períodos intercalados como saqueiro, ensacador, zelador, carpinteiro, servente e auxiliar de serviços e gozou de seguro-desemprego até 12-92;

c) histórico de benefícios: o falecido gozou de auxílio-doença de 01-03-91 a 08-06-92, tendo sido indeferidos os pedidos de 22-12-92, de 25-11-94, de 16-11-95, de 29-08-97 e de 31-03-98 em razão de perícia médica contrária e/ou de perda da qualidade de segurado; a autora requereu pensão por morte em 28-01-99, indeferido em razão de perda da qualidade de segurado; a ação foi ajuizada em 18-11-10;

d) exame/atestados médicos/prontuários médicos;

e) laudo do INSS de março/91, cujo diagnóstico foi de CID 434.0/0 (trombose cerebral) e onde constou AVC e hipertensão; idem o de junho/91; laudo de ago/91, onde constou hipertensão arterial com comprometimento cerebrovascular (CID 437.2/9 e 401.9/3); laudo de Nov/91, cujo diagnóstico foi de CID 492.9/8 (enfisema pulmonar) e hipertensão arterial; idem os de jan/92 e de fev/92; laudo de dez/92, cujo diagnóstico foi de CID 724.2/7 (lumbago) e hipertensão; laudo de jun/92, cujo diagnóstico foi de CID 402.1/5 (doença cardíaca hipertensiva especificada como benigna); laudo de 1994, cujo diagnóstico foi de CID 425.4/4 (outras cardiomiopatias primárias); laudo de dez/94, cujo diagnóstico foi de CID 402.9/0 (doença cardíaca hipertensiva); laudo de 1995, cujo diagnóstico foi de CID 401.9/3 (hipertensão essencial); laudo de dez/95 onde constou HAS/lombalgia/epilepsia; laudo de 1997, cujo diagnóstico foi de CID 724.2/7 (lumbago); laudo de 11-09-97, cujo diagnóstico foi de CID 724.2/7 e 401.9/3;

f) causa da morte em 1999: choque cardiogênico; insuf. cardíaca congestiva.

Diante de todo o conjunto probatório, entendo que restou comprovada nos autos a incapacidade laborativa do falecido marido da autora desde a época em que tinha qualidade de segurado.

Com efeito, a perícia judicial neurológica afirmou que Não ficou déficit neurológico do evento isquêmico, segundo prontuário, portanto não tinha limitações do ponto de vista neurológico. Porem tinha hipertensão arterial, podendo ser esta limitante para atividades que necessitassem esforço físico bem como sinais de cardiopatia dilatada mas este quadro não foi avaliado uma vez que a perícia se restringiu ao quadro neurológico apresentado... O autor apresentava quadro de hipertensão arterial sistêmica que determinou doença aterosclerótica difusa, com comprometimento de sistema nervoso central, coração e circulação periférica. Como conseqüência apresentou acidente vascular cerebral, insuficiência cardíaca congestiva e insuficiência arterial de membros inferiores. Já do laudo judicial cardiológico extrai-se que A) Pelos documentos médicos e exames apresentados, quais as enfermidades apresentadas pelo segurado? Acidente vascular cerebral - já discutida em perícia médica neurológica. Insuficiência arterial periférica - 02/12/98. Cardiomiopatia dilatada - apresenta primeiro relato concreto da patologia através de 05/01/98 que descreve derrame pleural bibasal e aumento global da silhueta cardíaca. B) A incapacidade laborativa era temporária ou definitiva? Desde qual data? Era definitiva, desde 05/01/98, por se tratar de patologia com evolução progressiva... Não, a doença cardíaca aparenta ser de origem hipertensiva e não aterosclerótica, já que há relato de cateterismo cardíaco sem coronariopatia obstrutiva. E não há relatos da patologia cardíaca antes de 1991. Os problemas cardiológicos geradores da incapacidade do de cujus se agravaram em 1998, como descrito acima... F) Problemas de hipertensão arterial limitam atividades que exijam esforço físico? Na grande maioria das vezes não. Na maioria dos casos são as complicações da doença hipertensiva, como miocardiopatia ou acidente vascular cerebral que irão limitar as atividades que exijam esforços. G)Os registros de pressão arterial que constam dos prontuários e documentos médicos apresentados são indicativos de alguma enfermidade? Qual? Sim. Hipertensão arterial.

O falecido gozou de auxílio-doença entre 1991/92 e, desde tal época, tenho que ele não tinha mais condições de retornar ao seu trabalho, pois conforme demonstrado nos autos, ele era portador de hipertensão arterial severa, refratária ao tratamento, além de epilepsia, enfisema e problema na coluna, sendo que em tal época ele já tinha 55 anos de idade e era auxiliar de serviços, ou seja, atividade pesada e incompatível com suas enfermidades. O perito oficial cardiológico fixou a data da incapacidade definitiva em 1998, todavia, o conjunto probatório demonstra que tal incapacidade já era total e permanente quando da cessação do auxílio-doença em 1992, pois nessa época já não tinha condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, era imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o falecido, com tais limitações, recompusesse sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessitava, seria contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Realmente, restou demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que o falecido era portador de moléstias que o incapacitavam permanentemente para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se no mercado de trabalho, desde a cessação do auxílio-doença em 1992, devendo ser reconhecida a manutenção da sua qualidade de segurado na época do óbito em 1999.

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 21-01-1999 (ev. 1 - certobt7), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

 

 

 

De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por conhecer e negar provimento aos agravos retidos, dar provimento à apelação, determinando a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 279, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AOS AGRAVOS RETIDOS, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.