PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE FILHA. QUALIDADE DE SEGURADA. INCONTESTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. CONCESSÃO. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4...

3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença que julgou improcedente o pedido de pensão por morte de filha, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais, despesas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade do pagamento em face da concessão da AJG.

Da sentença apelou a parte autora alegando, em síntese, que faz jus ao benefício de pensão por morte, considerando que sua filha - segurada falecida -, era quem assegurava o sustento da família.

Apresentadas contrarrazões de apelação, subiram os autos.

É o relatório.

Controverte-se nos autos acerca do direito da parte autora à percepção de pensão por morte, em razão do óbito de sua filha.

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 18-02-2010 (fl. 12), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.

Na hipótese, não há controvérsia quanto à qualidade de segurado da "de cujus", restringindo-se a discussão à dependência econômica da parte autora em relação a sua filha, segurada falecida.

Para fazer jus à pensão por morte de filho, os genitores devem demonstrar que dele dependiam economicamente na época do óbito (§ 4º do art. 16 da Lei nº 8.213/91).

Frise-se que a simples ajuda financeira prestada pelo filho, prescindível ao sustento dos pais, limitada a eventual melhoria do padrão de vida, não tem o condão de gerar dependência econômica para percepção de pensão.

A dependência econômica exige demonstração de habitual colaboração financeira, indispensável à sobrevivência, implica participação no orçamento doméstico, não sendo necessário que a subsistência dependa exclusivamente dos recursos advindos do segurado.

Por oportuno, cito julgado da 3ª Seção deste Tribunal, que bem reflete a questão da dependência, em sessão realizada no dia 07-11-2013, com publicação no D.E. de 20-11-2013, em que prevaleceu o voto minoritário - indeferido na turma, da lavra do Dês. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, o qual peço vênia para transcrever os fundamentos:

A problemática consiste em delimitar-se o alcance da expressão "dependência econômica", na acepção da legislação previdenciária. Dependência econômica significa contribuição às despesas da família, implica participação no orçamento doméstico, não sendo necessário que a subsistência dependa exclusivamente dos recursos advindos do segurado. Assim, para que fique configurada a dependência econômica dos pais em relação ao filho, não se exige que o trabalho do filho seja a única fonte de renda da família. A jurisprudência do extinto Tribunal Federal de Recursos, consolidada na Súmula nº 229, conforta esta tese:

"A mãe do segurado tem direito à pensão previdenciária, em caso de morte do filho, se provada a dependência econômica, mesmo não exclusiva."

Entendo que o conjunto probatório dos autos demonstra a efetiva ajuda econômica prestada pelo filho da autora para o sustento da família. Embora a autora possua fonte de renda própria, decorrente de benefício previdenciário, isto não afasta a indispensabilidade da contribuição prestada pelo filho falecido.

Por outro lado, a exigência de prova material, no caso presente, merece atenuação, pois o juiz, ao aplicar a lei, deve estar atento aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, segundo o princípio da eqüidade, inserto no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil. Em se tratando de família humilde, é de se supor que os filhos auxiliem financeiramente os pais, de modo constante, porém informal, o que torna praticamente impossível a comprovação documental da dependência econômica.

A jurisprudência do STJ, em casos análogos, também inclina-se no mesmo sentido:

Ressalto, outrossim, que de acordo com a jurisprudência do STJ (AgRg no Ag 1197628/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 09/04/2012; REsp 720145/RS, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12.04.2005, DJ 16.05.2005 p. 408; REsp 296128/SE, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 04.12.2001, DJ 04.02.2002 p. 475) e do entendimento que vem sendo adotado pela 3ª Seção desta Corte (Embargos Infringentes nº 0007746-86.2013.404, com publicação em 20-11-2013), não há a necessidade de início de prova material da dependência dos pais em relação aos filhos, bastando a prova oral coligida, uma vez que o art. 16, § 4º, da Lei 8.213/91 não estabeleceu tal condição.

Assim, não havendo exigência de apresentação de início de prova material, a dependência econômica dos pais em relação aos filhos, poderá ser comprovada pela prova meramente testemunhal.

Não obstante, trouxe a autora para comprovar a relação de dependência em relação à filha falecida os seguintes documentos: a) cópia do cartão de crédito do supermercado onde trabalhava (fl. 19); b) declaração de gastos junto ao supermercado (fl. 21); c) ficha cadastral junto à farmácia local constando que os pais eram autorizados a adquirir medicamentos em sua conta-crédito (fl. 22); d) declaração prestada por farmacêutico responsável de que era a segurada quem comprova os medicamentos destinados ao restabelecimento da saúde da requerente (fl. 23); e) atestado médico dando conta da necessidade de tratamento da autora (fl. 24); f) conta de luz da residência de titularidade da de cujus (fl. 15); g) registro de empregado constando os pais como beneficiários (fls. 17/18).

A prova testemunhal não deixa dúvidas de que a autora dependia economicamente de sua filha, conforme se extrai dos seguintes trechos dos depoimentos abaixo transcritos:

A testemunha Antônio Luginieski (fl. 110) afirmou que Kleician trabalhava na mesma empresa que o depoente; que sabia que Kleician tinha um namorado e morava com o pai e a mãe; que a Kleician comentava, mas não pode afirmar que ela ajudava nas despesas de casa.

A testemunha Enedina de Fátima Trelinski (fl. 111) igualmente refere que conhecia a Kleician porque trabalhavam no Supermercado Lobascz; que atua/mente o Silvio também trabalha lá; que na época do falecimento não sabe se o Silvio tinha outro trabalho; que não conversava muito com a Kleician; que a Kleician ajudava em casa; que ela comprava com o cartão do mercado para casa; que não sabe dizer qual era o limite do cartão; que a Kleician residia com os pais e um irmão; que Kleician não era casada.

Por sua vez, a testemunha Edina Sluzala (fl. 112) esclarece que era amiga de Kleician; que atua/mente não frequenta mais a casa dos autores; que trabalhava com a Kleician, dividindo a mesma sala, como auxiliar de escritório, no Supermercado Lobascz; que não sabe dizer qual era o valor do salário de Kleician; que raramente frequentava a casa da Kleician; que Kleician residia com seus pais, irmã, sobrinha, e um irmão; que sabe que o pai de Kleician trabalhava, mas acredita que a mãe não trabalhava, peio fato de ter uma criança pequena na casa; que tem conhecimento de que Kleician ajudava nas despesas; que possuíam um cartão do mercado e iam lá pegá-lo para comprar alguma coisa, ou a própria Kleician levava mercadoria; que fora os gastos do mercado, acredita que a Kleician auxiliava nas despesas da farmácia, porque sempre a via com sacolas; que Kleician dizia que contribuía para ajudar nas despesas.

Diante desse contexto, tenho que a prova documental restou corroborada pela prova oral no sentido de que a segurada falecida era a responsável pelo sustento do lar, pelo que entendo que merece reforma a sentença de improcedência, com a condenação do INSS a conceder o benefício de pensão por morte a contar da DER (31-03-2010 - fl. 16).

 

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

 

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

 

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

 

A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

 

 

Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

 

Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.

 

Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.

 

Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.

 

b) JUROS DE MORA

 

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

 

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

 

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Na hipótese de sucumbência recíproca, nada obsta a compensação da verba honorária a ser paga pelas partes (art. 21 do CPC), não colide com os preceitos dos arts. 22 e 23 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), e o benefício da gratuidade judiciária não afasta a imposição da sucumbência, apenas possibilita a suspensão do pagamento. Entretanto, havendo a compensação, não resta qualquer condenação a ser paga pela autora, de forma que desnecessária a suspensão. Nessa linha os precedentes: EDRESP nº 364800/DF, DJ 22-09-2003, Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; AGRESP nº 502533/RS, DJ 08-09-2003, Relator Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/08/2015, na seqüência 156, disponibilizada no DE de 27/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.