PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. FILHO MAIOR. INVALIDEZ ANTERIOR AO ÓBITO. TERMO INICIAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5029520-48.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: RODRIGO ORTIZ GOULART

APELADO: TEODORA RODRIGUES ORTIZ

RELATÓRIO

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por filha maior de idade, representada por seu curador, visando a concessão de duas pensões, uma em razão do óbito de seu genitor e outra pelo de sua genitora, sob o fundamento de estar caracterizada a dependência econômica, tendo em vista que é incapaz desde antes dos falecimentos.

A sentença, proferida em 14/10/2016, julgou procedentes os pedidos, condenando o INSS a conceder à autora os benefícios de pensão por morte de seus genitores, com termo inicial (DIB) na data do óbito da genitora, em 21/06/2013. Determinou o pagamento dos atrasados na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009. Fixou os honorários advocatícios em 10% das parcelas vencidas, bem como as custas pela metade.

Em suas razões, o apelante alegou, preliminarmente, a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação e a cumulação indevida de benefício assistencial. Sustentou, ainda, que a autora teve o início da capacidade atestada em 23/03/1998, época em que possuía mais de 21 anos, motivo pelo qual não faz jus ao benefício pleiteado. Pugna, sucessivamente, pela isenção das custas processuais.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, inclusive, por força de reexame necessário.

É o relatório.

Em pauta.

VOTO

De início, cumpre observar que a cumulação das pensões com o benefício assistencial ora percebido pela autora não foi, em nenhum momento, por ela postulado e tampouco objeto da contestação e da sentença, a qual apenas discorreu acerca da possibilidade de cumulação das duas pensões requeridas.

Tenho que falece interesse recursal em parte (como explicado mais adiante), visto que não há óbice à cessação do amparo assistencial pela autarquia quando da implantação das pensões, a qual ocorre por imposição legal (ex vi do art. 20, §4º, da LOAS).

A própria apelada, em contrarrazões, reconheceu "obviamente que este último beneficio é mais vantajosos (sic), motivo pelo qual que por ocasião de sua implantação, deverá ser cessado o beneficio assistencial percebido".

A opção pelo benefício mais vantajoso é plenamente viável, confortada em firme jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE. CONCESSÃO. DEPENDÊNCIA INCONTESTE E PRESUMIDA. QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. CUMULAÇÃO DE PENSÃO COM BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. IMPOSSIBILIDADE. OPÇÃO PELO MAIS VANTAJOSO. VIABILIDADE. ABATIMENTO DOS VALORES PERCEBIDOS NO MESMO PERÍODO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. (...) 2. O benefício assistencial é inacumulável com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, ex vi do art. § 4º do art. 20, da LOAS, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011. 3. Viável a opção pelo benefício mais vantajoso, desde que abatidos os valores inacumuláveis pagos no mesmo período. 4. (...) (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008398-98.2016.404.9999, 6ª Turma, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 25/10/2017, PUBLICAÇÃO EM 26/10/2017)

Por outro lado, entendo que merece ser parcialmente conhecido o pedido de improcedência da demanda com base na alegação de inviabilidade da cumulação de LOAS com pensão por morte, porquanto diz respeito também à parcela da sentença que condenou o réu ao pagamento retroativo das pensões sem a ressalva dos valores já pagos a título de amparo previdenciário no mesmo período.

Isso posto, passo ao exame do mérito.

Premissas

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]

IV - REVOGADO pela Lei nº 9.032/95.

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. [redação alterada pela MP nº 1.523/96, reeditada até a conversão na Lei nº 9.528/97]

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).

Dependência do filho maior inválido

Esta Corte admite a possibilidade de conceder pensão por morte em favor do filho maior inválido, ainda que a incapacidade tenha sido adquirida após os 21 anos de idade. Necessário enfatizar que não há qualquer exigência legal no sentido de que a invalidez deva ocorrer antes da maioridade, mas somente que a invalidez deve existir na época do óbito.

Sobre o tema, colaciono precedente deste Regional:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. VÍNCULO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. FILHO MAIOR E INVÁLIDO. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E PERMANENTE. PERÍCIA MÉDICA. COMPROVAÇÃO. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. DIFERIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. (...) 3. É irrelevante ao caso que a condição tenha se implementado após sua maioridade civil, sendo essencial que ocorra antes do momento em que o direito passa a ser devido, ou seja, quando do óbito do instituidor. (...) (APELREEX 5030426-09.2015.404.9999, TRF 4ª Região, Turma Regional Suplementar do PR, Relator Des. Federal Fernando Quadros da Silva, publicado em 10/08/2017)

Com efeito, a dependência de filho inválido em relação a seus genitores, está condicionada à verificação da dependência à época do óbito do instituidor da pensão, a qual, se existente, deverá ser comprovada, pois a presunção estabelecida no artigo 16, § 4º, da Lei 8.213/91, não é absoluta, admitindo prova em sentido contrário, na linha dos inúmeros precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - FILHO MAIOR INVÁLIDO - PRESUNÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA RELATIVA - SUPRIDA POR PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO - REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO - SÚMULA 7/STJ - PRECEDENTES. 1. O § 4º do art. 16 da Lei n. 8.213/91 prescreve uma presunção relativa de dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I do mesmo dispositivo, e, como tal, pode ser suprimida por provas em sentido contrário. Precedentes. (...) (AgRg nos EDcl no AREsp 396.299/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 07/02/2014)

Exame do caso concreto

No presente caso, não há controvérsia acerca da qualidade de segurados dos genitores da parte autora e da condição de dependente da apelada, como filha maior inválida, cuja incapacidade foi fixada por perito em data anterior ao óbito.

Diante do conjunto probatório produzido nos autos, por certo o reconhecimento da qualidade de dependente da parte autora em relação aos genitores, pelo que faz jus ao benefício previdenciário de pensão por morte.

Termo inicial e prescrição

A incapacidade registrada afeta não apenas a condição laboral, mas também os próprios atos da vida civil. Como é corrente, a formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz não impede a percepção dos valores que lhe são devidos desde a data do óbito, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, instituído pela Lei nº 9.528/97, pois não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios.

Deste modo, em tese, o benefício lhe é devido (DIB) a partir do óbito do instituidor.

Ressalve-se que a retroação dos efeitos financeiros à data do óbito somente resta justificada se a parte autora não foi favorecida pela percepção da pensão por parte de outra beneficiária, não podendo, pois, sofrer prejuízo por demora a que não deu causa. Na hipótese, por exemplo, de mãe e filha convivendo juntas, o recebimento integral do benefício por uma aproveita à outra, não ensejando diferenças pretéritas.

Na espécie, correta a sentença que fixou o termo inicial do benefício a partir do falecimento da genitora, em 21/06/2013.

Ressalva-se, no pagamento das parcelas vencidas, o abatimento dos valores já pagos a título de amparo previdenciário no mesmo período, pelos mesmos critérios de atualização monetária.

Consectários - juros e correção monetária

O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, fixando as seguintes teses sobre a questão, consoante acompanhamento processual do RE 870.947 no Portal do STF:

Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º,caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017.

Como se pode observar, o Pretório Excelso não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º- F da Lei 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária.

Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC (de 04-2006 a 29-06-2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20-09-2017).

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-06-2009. A partir de 30-06-2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com o disposto no art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).

Registre-se que essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, malgrado a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.

No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.

Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento de honorários periciais.

Honorários advocatícios

No que tange aos honorários advocatícios, entendo que devem ser mantidos em 10% das parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ), considerando o provimento, ainda que parcial, do recurso de apelação, pelo que não se aplica o disposto no art. 85, § 11, do CPC.

Tutela Específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado (sem óbice à suspensão do benefício assistencial, conforme explicitado alhures). Para tanto, fixo o prazo de 30 dias.

Prequestionamento

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao apelo, conhecido em parte, e à remessa oficial, quanto ao pagamento dos atrasados e às custas processuais, determinando, de ofício, a adequação dos consectários legais e a imediata implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000499923v24 e do código CRC 1c2d85b0.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5029520-48.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: RODRIGO ORTIZ GOULART

APELADO: TEODORA RODRIGUES ORTIZ

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. FILHO MAIOR. INVALIDEZ ANTERIOR AO ÓBITO. TERMO INICIAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. ABATIMENTO DOS VALORES JÁ RECEBIDOS NO MESMO PERÍODO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito.

2. No caso de filho inválido, irrelevante que a invalidez seja posterior à maioridade, desde que preexistente ao óbito do instituidor.

3. A dependência econômica (art. 16, I e §4º, da Lei nº 8.213/91) é de presunção relativa e, como tal, pode ser elidida por provas em sentido contrário. Precedentes desta Corte e do STJ.

4. É pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes.

5. A retroação dos efeitos financeiros à data do óbito é justificada quando o incapaz não é favorecido pela percepção da pensão por parte da outra beneficiária, não podendo, pois, sofrer prejuízo por demora a que não deu causa. Já em casos de reversão do benefício para o núcleo familiar (por exemplo, mãe e filha convivendo juntas), em que o recebimento do benefício integralmente por uma beneficiária aproveita à outra, não são devidas diferenças pretéritas.

6. É vedado o recebimento conjunto de benefício assistencial e pensão por morte, consoante previsão legal inserta no artigo 20, parágrafo 4°, da Lei 8.742/93. Considerando a impossibilidade de cumulação dos benefícios, bem como o preenchimento dos requisitos necessários à percepção das duas espécies pela parte autora, deve-se respeitar a possibilidade de optar pelo benefício mais vantajoso.

7. Por ocasião do pagamento das parcelas vencidas, deverá ser efetuado o abatimento dos valores já pagos a título de amparo previdenciário no mesmo período.

8. Em consonância com o entendimento fixado pelo Plenário do STF no Tema 810, oriundo do RE 870947, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: a) INPC (de 04-2006 a 29-06-2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91); b) IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20-09-2017). Já os juros de mora serão de 1% (um por cento) ao mês, aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-06-2009. A partir de 30-06-2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

9. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei n.º 13.471/2010).

10. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015. A determinação não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao apelo, conhecido em parte, e à remessa oficial, quanto ao pagamento dos atrasados e às custas processuais, determinando, de ofício, a adequação dos consectários legais e a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de julho de 2018.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000499924v8 e do código CRC f16082b1.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 18/7/2018, às 14:12:2

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/07/2018

Apelação/Remessa Necessária Nº 5029520-48.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: TEODORA RODRIGUES ORTIZ

ADVOGADO: LUIZ HENRIQUE OURIQUE BALBE

APELADO: RODRIGO ORTIZ GOULART

ADVOGADO: LUIZ HENRIQUE OURIQUE BALBE

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ

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