PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. FILHO MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. QUALIDADE DE SEGURADO. SENTENÇA PROLATADA EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial e manter a antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

CAUÃ GABRIEL LOPES DE BARROS, representado por sua mãe, LUCILENE LOPES DA SILVA, ajuizou ação contra o INSS, objetivando a concessão de pensão por morte, em razão do falecimento de seu pai CÉLIO TESTONI DE BARROS, ocorrido em 21/08/2011.

Julgando a ação, o MM. Juiz assim dispôs (evento 78 - SENT1):

Ambas as partes apelaram.

O autor alegou que o vínculo reconhecido pela sentença trabalhista compreende o período de 10/01/2011 a 21/08/2011 e não apenas o mês de agosto de 2011, como constou da sentença ora recorrida. Acresceu que o valor do benefício deve ser calculado conforme o disposto nos arts. 75 e 44 da Lei nº 8.213/91, com a redação da Lei nº 9.528/97, tendo em vista o período do vínculo e a renda do instituidor, que era de R$1.350,00 (um mil, trezentos e cinqüenta reais) à época do óbito. Aduziu que não deve ser considerado o argumento da sentença de que tal rendimento não seria compatível com a realidade local para a época (2011), eis que não há nos autos prova "quanto ao valor salário do profissional de pintura na época e sequer o INSS questionou o valor apresentado como sendo superior ao valor pago à categoria". Requereu a majoração dos honorários sucumbenciais, com a fixação dos mesmos em 10% do valor da causa "ou o equivalente" (evento 88 - PET1).

Por sua vez, o INSS alegou, em preliminar, a prescrição quinquenal. No mérito, argumentou que a reclamatória trabalhista não é suficiente para comprovação da qualidade de segurado. Sustentou que não há prova material nos autos que demonstre o vínculo de trabalho do instituidor da pensão com a empresa reclamada. Acresceu que o fato de as contribuições previdenciárias serem devidas não significa que algum benefício ou revisão de benefício deva ser necessariamente concedido ou processada. Afirmou que, no Direito do Trabalho, basta que as partes acordem sobre a existência do vínculo, enquanto no Direito Previdenciário, há necessidade de comprovação do exercício da atividade. Requer a reforma da sentença. Prequestiona a matéria (evento 92 - APELAÇÃO1).

Sem contrarrazões, vieram os autos.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo parcial provimento do recurso da parte autora e pelo desprovimento do apelo do INSS (evento 5 - PARECER1).

É o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados  e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão-somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

O INSS alegou, em preliminar a prescrição quinquenal.

Contudo, não há falar em prescrição, eis que o autor é menor absolutamente incapaz, nascido em 01/12/2006 e contando, portanto, 09 (nove) anos de idade.

Ainda que assim não fosse, o óbito ocorreu em 21/08/2011, o requerimento administrativo foi apresentado em 03/02/2014 (evento 6 - PROCADM6, pág. 14) e a ação judicial, ajuizada em 22/05/2014. Sequer transcorreram cinco anos da data do óbito!

Assim, deve ser rejeitada a preliminar.

 Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

 

À época do falecimento de CÉLIO TESTONI DE BARROS (21/08/2011 - evento 6 - CERTOBT3), vigia o art. 74 da Lei n. 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.528/97 (precedida da Medida Provisória n. 1.596-14, de 10-11-1997), que disciplinou a concessão de pensão por morte nos seguintes termos:

No presente caso, o benefício foi indeferido em razão de não ter sido reconhecida, pela autarquia, a qualidade de segurado do de cujus, ao tempo do óbito.

Em relação ao reconhecimento de tempo de serviço por meio de reclamatória trabalhista, a Terceira Seção do Egrégio STJ tem reiteradamente decidido que "a sentença trabalhista será admitida como início de prova material apta a comprovar o tempo de serviço, caso ela tenha sido fundada em elementos que evidenciem o labor exercido na função e o período alegado pelo trabalhador na ação previdenciária." (EREsp n. 616.242/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJ de 24-10-2005).

Para melhor entendimento, cabe transcrever excerto do voto condutor:

Do mesmo modo, a Terceira Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, em regra, a sentença proferida em reclamatória trabalhista só consubstancia início de prova material para a concessão de benefício previdenciário quando (1) fundada em documentos que demonstrem o exercício da atividade laborativa na função e períodos alegados (EIAC n. 2000.04.01.127331-8/PR, acórdão de relatoria do Des. Federal Celso Kipper, DJU de 09-11-2005), ou (2) ajuizada imediatamente após o término do labor, prestado muitos anos antes do implemento dos requisitos da aposentadoria (EIAC n. 2001.70.01.008783-2/PR, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. de 28-08-2007), sendo irrelevante, em ambos os casos, o fato de inexistir participação do INSS no respectivo processo (EIAC n. 95.04.13032-1/RS, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 01-03-2006).

No caso em tela, a parte autora juntou aos autos a cópia da sentença prolatada na reclamatória trabalhista ajuizada post mortem nº 01344-2013-094-09-00-0, que reconheceu o vínculo de trabalho no período de 10/01/2011 a 21/08/2011 (data do óbito), com a consequente anotação na CTPS do falecido (evento 1 - OUT7, OUT8 e OUT9).

Verifico que o vínculo empregatício lançado na CTPS não foi embasado tão-somente na prova testemunhal, mas em início de prova material, de modo que serve como prova apta a autorizar o reconhecimento do tempo de serviço pleiteado.

A prova material configura-se na de Declaração de Emprego (evento 70 - DECL2) expedida pela empregadora, na qual é declarado que o de cujus era funcionário da empresa e trabalhava como pintor, "recebendo mensalmente a importância de R$ 1350,00 (mil trezentos e cinquenta reais)", firmada em 10/05/2011 por Vilmar Toniello - ME, representada por seu sócio-gerente Vilmar Toniello.

Crível a autenticidade de tal documento:

a) pelo momento em que foi expedido, em 10/05/2011, anteriormente ao óbito, ocorrido em 21/08/2011;

b) pelo objetivo de sua expedição, o qual, embora não conste da mesma, foi esclarecido pela testemunha David Antonio Passaura como sendo a comprovação de rendimentos do Sr. Célio Testoni de Barros para fins de parcelamento de despesa relativa a serviços de mecânica prestados pela mencionada testemunha;

c) pela pessoa que o firmou, Sr. Vilmar Toniello, proprietário da empresa Vilmar Toniello - ME, o próprio empregador.

Considero, assim, suficiente a prova material.

Além disso, as testemunhas confirmaram a existência do vínculo, conforme transcrição constante do ato sentencial (evento 78 - SENT1):

Ademais, como bem observou o Prolator da sentença recorrida:

Assim, corroborado pelas testemunhas ouvidas em juízo, que confirmaram o vínculo no período ora discutido, e existente início de prova nesse sentido, há que ser mantida a sentença quanto ao ponto, uma vez que o Sr. Célio Testoni de Barros detinha a condição de segurado por ocasião do óbito.

Quanto ao valor do benefício, inicialmente, destaco que o vínculo reconhecido na sentença trabalhista não se limitou ao mês de agosto de 2011, mas compreendeu o período de 10/01/2011 a 21/08/2011. Assim, para fins de cálculo da RMI, não deve ser considerado apenas o último mês.

Ainda, no tocante à renda mensal auferida pelo instituidor da pensão, entendo que restou comprovada. Como já mencionado, a declaração constante do evento 70 foi emitida e firmada pela empresa empregadora em momento anterior ao óbito. Por conseguinte, não foi expedida com o objetivo de constituir prova junto à Previdência. Ainda, as razões pelas quais a mesma é aceita já foram declinadas na análise da prova material do vínculo de trabalho. Quanto ao fato de que a aludida declaração teve por finalidade comprovar renda junto a prestador de serviço (mecânico), tenho que não a invalida; é prática comum os trabalhadores que não possuem registro em CTPS buscarem declarações assemelhadas para atender exigências de comprovação de rendimentos.

Cabe salientar que o Prolator da sentença recorrida não reconheceu o rendimento apontado na referida declaração, ao argumento de que o mesmo é superior à remuneração média dos pintores na região, especialmente considerando-se a época do exercício do labor (2011). Conquanto não se possa olvidar a proximidade do juiz com os fatos da causa e seu conhecimento sobre peculiaridades regionais, tenho que a renda comprovada deve ser considerada para o cálculo do valor do benefício. É que nada há que impeça a existência de trabalhadores que obtenham rendimentos superiores à média da respectiva categoria profissional. Além disso, inexistem provas, no caso concreto, de que os rendimentos do Sr. Célio Testoni de Barros eram inferiores a R$1.350,00 (um mil trezentos e cinquenta reais). Desse modo, não há razão para desconsiderar a prova material produzida.

Quanto à alegação do INSS, de que foi firmado acordo entre as partes na fase de execução da ação trabalhista e de que o mesmo deveria ser juntado, por influenciar o cálculo do benefício, tenho que não lhe assiste razão. É que, na fase de conhecimento foram definidas a existência do vínculo e a renda mensal percebida pelo trabalhador. Se acordo houve na fase de execução, tal não influencia no deslinde da presente controvérsia: as anotações na CTPS e o recolhimento de contribuições previdenciárias ocorreram considerando a renda de R$1.350,00 (um mil, trezentos e cinqüenta reais), como se pode verificar em consulta ao CNIS. Desse modo, se na fase de execução, as partes acordaram algum desconto ou parcelamento de verbas trabalhistas, tal não modifica o fato de que foi reconhecido o vínculo com a renda mencionada, isto é, os valores percebidos em vida pelo de cujus não restaram alterados por eventual transação. E, certamente, é com base nos valores efetivamente recebidos que se deve efetuar o cálculo do benefício.

Por conseguinte, o valor do benefício deve ser 100% (cem por cento) do valor da aposentadoria a que o segurado teria direito se estivesse aposentado por invalidez, nos termos dos arts. 75 e 44, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97.

 A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

Deve ser dado provimento à remessa oficial para que seja aplicada a Lei nº 11.960/2009.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

A sentença está de acordo com os parâmetros acima referidos, pelo que deve ser confirmada no tópico.

 

 

Deve ser provido o apelo do autor no tópico, para fixar os honorários advocatícios, em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença,  conforme o entendimento desta Corte.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96), devendo restituir os honorários periciais.

 

 

Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem, em razão do seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 Prequestionamento

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do autor, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial e manter a antecipação dos efeitos da tutela.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/06/2016, na seqüência 1068, disponibilizada no DE de 08/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E MANTER A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA.