PREVIDENCIÁRIO. concessão de PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. FILHa INVÁLIDa. inexistência de coisa julgada. aplicação do art. 1.013, § 3º, inciso I, do...

1. In casu, foi afastada a coisa julgada reconhecida em sentença, pois restou evidenciado que o pedido formulado na ação é diverso daquele formulado nos autos 5011547-23.2012.404.7003.

2. Aplicável, na hipótese dos autos, o disposto no art. 1.013, §3º, inciso I, do NCPC.

4. In casu, restou demonstrado que a condição de inválida da autora remonta à data do falecimento do genitor. Em razão disso, faz jus ao benefício de pensão por morte do genitor na condição de filha inválida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pela autora em face de sentença (10/11/2015) que julgou extinto o processo, sem julgamento do mérito, com fulcro no art. 267, inciso V, do CPC/73 (coisa julgada), e condenou a demandante ao pagamento das custas e despesas processuais e de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa atualizado, observando-se os benefícios da assistência judiciária gratuita.

 

Em suas razões recursais, a autora narra que, na condição de filha inválida, requereu, na via administrativa, o benefício de pensão por morte de seu genitor, José Ferreira da Silva, que era aposentado, o qual restou indeferido por falta de qualidade de dependente (invalidez da requerente fixada após a maioridade civil). Diante do indeferimento administrativo, ajuizou a presente ação. Sustenta, no entanto, que o magistrado equivocou-se ao considerar que a autora repetia, na presente demanda, pedido de pensão por morte da genitora, Josefa Ibarra da Silva, o qual já teria sido julgado na ação n. 501154723.2012.4.04.7003, pois, na verdade, o pedido deduzido nos presentes autos é o de concessão de pensão por morte do genitor. Postula, portanto, a reforma da sentença, para que seja julgada procedente a ação.

 

Sem as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

 

 

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso, para que seja cassada a sentença, com o retorno dos autos à origem a fim de que seja enfrentado o mérito da causa.

 

É o relatório.

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de PENSÃO POR MORTE, prevista no art. 74 da Lei nº 8.213/91, a qual depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento morte, (b) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva o benefício, os quais passam a ser examinados a seguir.

 

 

O julgador a quo julgou extinto o processo, sem julgamento do mérito, com fulcro no art. 267, inciso V, do CPC/73 (coisa julgada), entendendo que, na presente demanda, a autora repete pleito formulado e já julgado na ação n. 5011547-23.2012.4.04.7003, que tramitou na 4ª Vara Federal de Maringá/PR, qual seja, o de concessão do benefício de pensão por morte da genitora, JOSEFA IBARRA DA SILVA, falecida em 16/09/2009.

 

Da leitura atenta da petição inicial, verifico que houve grosseiro equívoco do magistrado ao considerar configurada a coisa julgada, pois o pedido da autora é claro no sentido de que lhe seja concedido o benefício de pensão por morte do genitor (n. 158.855.074-2), JOSÉ FERREIRA DA SILVA, que era aposentado (n. 096.704.549-5) e  faleceu em 19/07/1992, a contar da data do falecimento de sua genitora, JOSEFA IBARRA DA SILVA, ocorrido em 16/09/2009, tendo em vista que esta estava recebendo a pensão por morte do marido até então.

 

Veja-se a narrativa do pedido:

 

A autora, inclusive, faz referência, no corpo da inicial, à ação n. 5011547-23.2012.4.04.7003, na qual postulou a concessão da pensão por morte da genitora, requerendo, como medida de celeridade processual, que seja aproveitada a perícia judicial realizada naqueles autos.

 

E, na conclusão, pede:

 

 

A par da clareza do pedido deduzido na petição inicial, é de ver-se que, diante da contestação do INSS alegando a existência de coisa julgada e postulando a condenação da autora por litigância de má-fé, a demandante, em réplica à contestação (evento 13), esclareceu que inexiste coisa julgada, pois "o pleito que tramitou perante o Juizado Especial Cível de Maringá, autos nº 5011547-23.2012.404.7003, se refere ao falecimento da MÃE da Autora e, que o presente processo na Vara Cível de Colorado, se refere ao falecimento do PAI da Autora". Além disso, sustentou ser descabida a condenação por litigância de má-fé, "tendo em vista que ficou demonstrado que o pleito de pensão por morte é pelo falecimento do pai da Autora, sendo que o processo que tramitou em Maringá se fundamentava no falecimento da mãe da Autora".

 

De outro lado, analisando a cópia integral do processo n. 5011547-23.2012.404.7003, juntada aos autos no evento 26, verifico que, efetivamente, naquela demanda, a autora postulou, na condição de filha inválida, a concessão do benefício de pensão por morte de sua genitora (n. 143.583.155-9), JOSEFA IBARRA DA SILVA, que era aposentada (n. 086.703.082-8, espécie 41, DIB em 01/04/1992, DCB 16/09/2009) e faleceu em 16/09/2009, a contar de 01/09/2009, data em que teria cessado o pagamento do benefício da falecida.

 

Naquele processo, o INSS formulou proposta de acordo, que foi aceita pela autora e homologada pelo julgador singular, nos termos do art. 269, III, do CPC/73 (evento 26, out49, out51, out54 e out57).

 

Restando evidenciado, pois, que o pedido formulado na presente ação é diverso daquele formulado nos autos 5011547-23.2012.404.7003, deve ser afastada a coisa julgada reconhecida em sentença, o que ensejaria a própria anulação desta, para que fosse apreciado o mérito da causa.

 

Porém, entendo que a hipótese dos autos autoriza a aplicação do disposto no art. 1.013, §3º, inciso I, do NCPC, que dispôe:

 

 

Passo, portanto, à análise do mérito.

 

Na hipótese sub judice, a autora, na condição de filha inválida, objetiva a concessão do benefício de pensão por morte de seu genitor, JOSÉ FERREIRA DA SILVA, que era aposentado (n. 096.704.549-5) e faleceu em 19/07/1992, a contar da data do óbito de sua genitora, JOSEFA IBARRA DA SILVA, ocorrido em 16/09/2009, tendo em vista que esta recebeu, na condição de cônjuge, a pensão por morte n. 087.074.945-5, desde a data do óbito de José Ferreira da Silva (19/07/1992) até a data do seu próprio falecimento (16/09/2009).

 

Como se percebe, o óbito de José Ferreira da Silva e sua qualidade de segurado foram reconhecidos pelo próprio INSS quando este concedeu o benefício de pensão por morte n. 087.074.945-5 à mãe da autora, e a filiação da autora restou demonstrada pelo documento de identidade anexado no evento 1, out4.

 

A concessão de pensão por morte a filho inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave encontra suporte no art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91, que o elenca como dependente previdenciário. Aplica-se ao filho inválido, por conseguinte, o disposto no § 4º daquele artigo, considerando-se presumida a dependência econômica em relação aos genitores.

 

A controvérsia restringir-se-ia, pois, à comprovação da condição de inválida da demandante na época do falecimento de seu genitor.

 

Ocorre que, na ação n. 5011547-23.2012.404.7003, anteriormente mencionada, a autora obteve o reconhecimento de sua condição de filha inválida, desde o nascimento, e, por consequência, do direito ao benefício de pensão por morte de sua genitora.

 

Por razões de economia processual, reporto-me à perícia judicial realizada naquele processo, em 15/01/2013, cujo laudo foi juntado aos autos no evento 26, out45.

 

O perito judicial concluiu que a autora, que não conseguiu alfabetizar-se, nunca trabalhou, não constituiu família e não tem filhos, apresenta retardo mental leve, o que a torna permanentemente incapaz para o exercício de qualquer trabalho e para os atos da vida civil, frisando que a doença é congênita, ou seja, existe desde o nascimento. Constou, ainda, do laudo pericial que a autora morava com seus pais, mas, com o falecimento de ambos, passou a residir com um irmão, que é seu atual curador.

 

Assim, comprovada a condição de inválida da demandante desde o seu nascimento, faz jus ao benefício de pensão por morte do genitor.

 

Registro, por oportuno, que, tendo os óbitos dos genitores ocorrido na vigência da Lei 8.213/91 não há qualquer óbice à acumulação de pensão por morte da genitora e de pensão por morte de genitor, como se vê no art. 124 da Lei de Benefícios:

 

 

 

Tendo em vista que o óbito José Ferreira da Silva ocorreu em  19/07/1992, o marco inicial do benefício deveria ser fixado na data do óbito, nos termos da redação original do art. 74 da Lei 8.213/91, não havendo parcelas prescritas ante a condição de absolutamente incapaz da demandante. Porém, face aos limites do pedido, são devidas à demandante as parcelas do benefício a contar da data do óbito de sua genitora (16/09/2009), tendo em vista que esta já recebeu as parcelas da pensão por morte do cônjuge desde a data do óbito - recebimento este do qual também se beneficiou a parte autora.

 

Dos consectários 

 

Correção Monetária e Juros 

 

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

 

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

 

Honorários Advocatícios 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários  prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

 

Custas Processuais 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Implantação do benefício 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma,  deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

Conclusão 

 

Reforma-se a sentença para afastar a coisa julgada e julgar procedente a ação, para condenar o INSS a conceder à autora o benefício de pensão por morte do genitor a contar de 16/09/2009.

 

Dispositivo 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/10/2016, na seqüência 295, disponibilizada no DE de 27/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.