PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. QUALIDADE DE SEGURADO DO FALECIDO COMPROVADA. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. BENEFÍCIO DEVIDO. JUROS E...

3. As teses relativas ao percentual de juros e o índice de correção monetária  devem ser diferidas para a fase de execução, de modo a racionalizar o andamento do presente processo de conhecimento.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento à apelação da autarquia e à remessa oficial, dar provimento à apelação da autora, determinar o cumprimento imediato do acórdão, no que diz respeito à implantação do benefício, determinar o cumprimento imediato do acórdão, no que diz respeito à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Gustavo Henrique da Silva Porfírio, nascido em 2 de novembro de 1992 e Leandro Gonçalves Porfírio, nascido em 5 de fevereiro de 1991, representados pela irmã Angélica da Silva Porfírio, ajuizaram ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) objetivando a concessão de pensão por morte do genitor Geraldo Porfírio, ocorrido em 11 de abril de 2007.

O juiz de origem deferiu a inclusão da menor Franciele Gonçalves Porfírio no polo ativo da presente ação (fl. 154).

Sobreveio sentença que julgou Procedente o pedido inicial, nos seguintes termos:

 

Os autores apresentaram apelação, requerendo o benefício desde o óbito, sustentando que eram menores de idade à época do óbito do pai e que, assim sendo, não corre prescrição.

O INSS recorreu alegando, preliminarmente, a nulidade da sentença, tendo em vista que não houve regularização do ingresso na lide dos demais filhos menores da falecida. No mérito alegou, em síntese, que os autores apresentaram, tão somente, a certidão de óbito como início de prova material, o que é insuficiente.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

O Ministério Público Federal opinou parcial provimento à apelação da parte autora.

 

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 

Não há que se falar em nulidade da sentença, sob argumento que não houve regularização do ingresso na lide dos demais filhos menores da falecida, pois quando do ajuizamento da ação, em 5 de março de 2012, os filhos Angélica e Vanderlei tinham 24 e 26 anos de idade, respectivamente, conforme documentação acostada nos autos (fls. 11 e 20).

Superada tal preliminar, passo ao exame do mérito, tendo em vista que o feito está devidamente instruído.

Para a obtenção do benefício de pensão por morte, deve a parte interessada preencher os requisitos previstos na legislação previdenciária vigente na data do óbito, conforme dispõe a Súmula 340, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

À época, quando do falecimento de Geraldo Porfírio, ocorrido em 11 de abril de 2007, a legislação aplicável à espécie - Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, já na redação atual, dada pela Lei n. 9.528/1997(precedida da Medida Provisória n. 1.596-14, de 10 de novembro de 1997) -  disciplinou a concessão de pensão por morte nos seguintes termos:

São, portanto, três os requisitos para a concessão do benefício de pensão por morte previdenciária:

a) o óbito (ou morte presumida);

b) a qualidade de segurada da pessoa falecida;

c) a existência de dependentes, na forma prevista no artigo 16, da Lei n. 8.213/1991. 

O evento morte está comprovado pela certidão de óbito (fl.20).

Não há discussão quanto à qualidade de dependente dos requerentes, porquanto filhos do de cujus. Além de ser fato incontroverso, houve prova por meio das certidões (fls.13 e 15).

A dependência econômica dos autores é presumida, por força de lei (art. 16, inc. I, § 4º, da Lei 8.213/1991):

 

A controvérsia gira em torno da qualidade de segurado do falecido.

No caso concreto, entendo que a questão foi devidamente analisada pelo juiz de origem (fls.169/170 e verso), in verbis:

 

O INSS sustentou que os autores apresentaram, tão somente, a certidão de óbito como início de prova material, o que é insuficiente. Não prospera tal alegação. Senão, vejamos.

O tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/1991, e Súmula 149 do Superior Tribunal de Justiça - STJ.

Embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo, sendo certa a possibilidade de alternância das provas ali referidas.

Não se exige prova plena da atividade rural de todo o período correspondente à carência, de forma a inviabilizar a pretensão, mas um início de documentação que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro acerca dos fatos que se pretende comprovar.

A propósito, precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

 

E da jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

 

Assim, encontra-se perfeitamente evidenciada a qualidade de segurado especial do instituidor do benefício, pela produção da prova documental e testemunhal. Preenchidos, então, os requisitos legais para a concessão do benefício postulado, há que se confirmar a sentença de procedência, devendo ser adequado o termo inicial do benefício.

 

A tese da parte autora de que o início do benefício deveria ser implementado desde o óbito, procede, pois em recentes julgados, o STJ, nas duas Turmas de Dir. Previdenciário, adotou o entendimento de que a expressão "pensionista menor" de que trata o art. 79 da LB se aplicaria até os 18 anos de idade e, com isso, admitiu a possibilidade de concessão da pensão desde a data do óbito desde que a parte a tenha requerido até os 18 anos de idade.

No caso em comento, o benefício foi requerido em 11 de dezembro de 2007 (fl. 34), quando todos os autores eram menores de 18 anos. Assim, de acordo com a jurisprudência acima transcrita a sentença deve ser reformada para que a data inicial do benefício requerido seja a data do óbito, em 11 de abril de 2007 para todos os autores.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, de ofício, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto.

 

Mantidos os honorários conforme fixados na sentença.

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça(artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09 de agosto de 2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício aos autores, a ser efetivada em 45 dias.

 

O apelo da autarquia  e a remessa oficial restaram improvidos; enquanto a apelação da parte autora foi parcialmente provida para reformar a sentença apenas quanto ao termo inicial do benefício para o autor Gustavo, que deverá ser da data do óbito do instituidor do benefício, enquanto os demais da DER como definido em sentença. Prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da autarquia e à remessa oficial, dar provimento à apelação da autora, determinar o cumprimento imediato do acórdão, no que diz respeito à implantação do benefício.

 

 

Após pedido de vista, peço vênia à eminente Relatora para manifestar parcial divergência quanto ao termo inicial do benefício dos pensionistas.

Dos autos, extraio que o autor Gustavo Henrique da Silva Porfírio nasceu em 02/11/1992 (fl. 13), enquanto Leandro Gonçalves Porfírio nasceu em 05/02/1991 (fl. 15). O óbito de seu pai, Geraldo Porfírio, ocorreu em 11/04/2007 (fl. 20) e o requerimento administrativo foi protocolado em 11/12/2007 (fl. 33).

Quanto ao autor Gustavo Henrique da Silva Porfírio, estou de acordo com a Relatora ao fixar o termo inicial da pensão por morte na data do óbito do instituidor da pensão.

Contudo, no que tange ao filho Leandro, tenho que o termo inicial deve ser fixado na DER.

Isto porque, ao completarem 16 anos de idade, os absolutamente incapazes passam a ser considerados relativamente incapazes, momento a partir do qual o prazo de trinta dias a que alude o inciso I do art. 74 da Lei n. 8.213/91 (considerando a redação vigente no óbito) começa a fluir. Portanto, teriam direito ao benefício desde o óbito, caso tivessem requerido no prazo de até trinta dias depois de completarem 16 anos de idade.

No caso concreto, o óbito de Geraldo Porfírio ocorreu em 11/04/2007, quando Gustavo contava com 14 anos e Leandro tinha 16. O requerimento administrativo deu-se em 11/12/2007, quando contavam com 15 e 16 anos, respectivamente, razão pela qual Gustavo faz jus à pensão desde o óbito e Leandro, desde a DER, com fulcro no art. nos termos do art. 74, II, da Lei 8.213/91 (vigente à época).

Quanto à sustentável posição no sentido de que o art. 79 da Lei 8.213/91 protege também os menores entre 16 e 18 anos, tendo em vista que sua redação não faz referência a absolutamente incapaz, confesso que cheguei a me inclinar para adotá-la, porém, tenho que a questão merece maior reflexão.

O referido art. 79 assim dispõe:

Ao finalizar com a expressão 'na forma da lei', esse dispositivo remete à legislação própria a definição sobre ausência, incapacidade e menoridade, com as distinções inerentes à matéria, previstas no Código Civil, entre as quais o curso do prazo prescricional em desfavor dos menores relativamente incapazes.

Neste particular, observo que a Lei 9.528/97, ao modificar a redação do art. 103 da Lei 8.213, incluindo o parágrafo único, afastou qualquer dúvida sobre a aplicabilidade do Código Civil à matéria em análise, in verbis:

E, remetendo ao Código Civil, mostra-se imperiosa a aplicação do artigo 198, I, cumulado com os artigos 3º e 4º, que assim dispõem:

Deste modo, observa-se que não corre a prescrição somente em relação ao absolutamente incapaz, visto que o relativamente incapaz não se encontra relacionado no art. 3º do Código Civil, mas no art. 4º do mesmo diploma.

Assim, considerando que o próprio Código Civil indica que a prescrição corre em desfavor dos maiores de 16 anos, nos termos do art. 198, inc. I, aplicável o prazo prescricional ao menor a partir do momento em que completa 16 anos e, considerando que fluiu prazo maior do que trinta dias do óbito quando do requerimento administrativo efetivado por Leandro, devido o benefício para ele apenas desde a DER.

Ainda, considerando que, na sessão em que iniciado o julgamento, ambos os requerentes já contavam com mais de 21 (vinte e um) anos, entendo não ser o caso de concessão da tutela específica.

No mais, acompanho a eminente Relatora.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da Autarquia e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/07/2016, na seqüência 127, disponibilizada no DE de 11/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTARQUIA E À REMESSA OFICIAL, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO, NO QUE DIZ RESPEITO À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, PEDIU VISTA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA. AGUARDA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/05/2017, na seqüência 129, disponibilizada no DE de 15/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DA DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTARQUIA E À REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, E DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, ACOMPANHANDO A RELATORA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6A. TURMA NO DIA 26/07/2017.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 26/07/2017, na seqüência 563, disponibilizada no DE de 14/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2017, na seqüência 55, disponibilizada no DE de 14/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS JUÍZES FEDERAIS ALTAIR ANTONIO GREGORIO E GISELE LEMKE ACOMPANHANDO A RELATORA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA EM PARTE A DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTARQUIA E À REMESSA OFICIAL, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.