PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GENITORA. FILHOS MENORES. QUALIDADE DE SEGURADA. SENTENÇA PROLATADA EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA MATER...

3. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação dos autores, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e manter a antecipação de tutela concedida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações e remessa oficial interpostas em face de sentença que, ao julgar ação ajuizada por TAIANE DE MORAES TREIN, CLEITON DE MORAES TREIN, MATEUS DE MORAES TREIN E CÉSAR MORAES TREIN, representados por seu genitor, CELSO TREIN, com o objetivo de obter o benefício de pensão por morte decorrente do óbito de sua mãe, SÍLVIA LETÍCIA PEREIRA DE MORAES, assim dispôs (evento 146 - SENT1):

As partes apelaram.

O INSS afirma que o recurso deve ser recebido no duplo efeito em razão da antecipação de tutela concedida. Afirma que a de cujus não possuía qualidade de segurada por ocasião do óbito. Aduz que sentença proferida em reclamatória trabalhista não lhe é oponível, destacando que a reclamatória juntada não contém prova material suficiente do alegado vínculo laboral. Quanto à correção monetária e aos juros de mora, requer a aplicação da Lei nº 11.960/2009. Requer a manifestação expressa sobre os dispositivos legais e constitucionais mencionados no recurso (evento 157 - APELAÇÃO1).

Por seu turno, a parte autora insurge-se contra a fixação dos honorários de advogado, que entende devam ser de, no mínimo, 10% sobre o valor da condenação (evento 159 - APELAÇÃO1).

Informada a implantação do benefício (evento 170 - INFBEN2).

Com contrarrazões a ambos os recursos, vieram os autos.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso dos autores e pelo parcial provimento do recurso do INSS, para que os juros sejam calculados de acordo com o índice oficial de juros aplicado à caderneta de poupança, mantida a antecipação dos efeitos da tutela (evento 5 - PARECER1).

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão-somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

À época do falecimento de SILVIA LETICIA PEREIRA DE MORAES (11/11/2008 - Evento 1 - CERTOBT6), vigia o art. 74 da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.528/97 (precedida da Medida Provisória n. 1.596-14, de 10-11-1997), que disciplinou a concessão de pensão por morte nos seguintes termos:

No presente caso, comprovada a ocorrência do óbito e a qualidade de dependentes dos autores em relação à de cujus, eis que todos filhos menores quando do ocorrido (evento 1 - CERTNASC7, CERTNASC9, CERTNASC11 e CERTNASC13), a controvérsia restringe-se à qualidade de segurada da Sra. Sílvia Letícia Pereira de Moraes ao tempo do óbito.

No que tange ao reconhecimento de tempo de serviço por meio de reclamatória trabalhista, a Terceira Seção do Egrégio STJ tem reiteradamente decidido que "a sentença trabalhista será admitida como início de prova material apta a comprovar o tempo de serviço, caso ela tenha sido fundada em elementos que evidenciem o labor exercido na função e o período alegado pelo trabalhador na ação previdenciária." (EREsp n. 616.242/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJ de 24-10-2005). Transcrevo trecho do referido precedente no qual se encontram explicitados quais seriam os "elementos" evidenciadores do exercício do labor:

De igual forma, a Terceira Seção desta Corte firmou o entendimento no sentido de que, em regra, a sentença proferida em reclamatória trabalhista só consubstancia início de prova material para a concessão de benefício previdenciário quando (1) fundada em documentos que demonstrem o exercício da atividade laborativa na função e períodos alegados (EIAC n. 2000.04.01.127331-8/PR, acórdão de relatoria do Des. Federal Celso Kipper, DJU de 09-11-2005), ou (2) ajuizada imediatamente após o término do labor, prestado muitos anos antes do implemento dos requisitos da aposentadoria (EIAC n. 2001.70.01.008783-2/PR, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. de 28-08-2007), sendo irrelevante, em ambos os casos, o fato de inexistir participação do INSS no respectivo processo (EIAC n. 95.04.13032-1/RS, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 01-03-2006).

Na hipótese em apreço, os autores juntaram aos autos a cópia da sentença prolatada na reclamatória trabalhista ajuizada post mortem nº 01344-2013-094-09-00-0, que reconheceu o vínculo de trabalho no período de 10/01/2011 a 21/08/2011 (data do óbito), com a consequente anotação na CTPS da falecida (evento 1 - OUT7, OUT8 e OUT9).

Verifico que o vínculo empregatício lançado na CTPS não foi embasado tão-somente na prova testemunhal, mas em início de prova material, de modo que serve como prova apta a autorizar o reconhecimento do tempo de serviço pleiteado. A prova material configura-se nas cópias das páginas do livro-ponto referentes ao período trabalhado pela autora, as quais foram anexadas aos autos da ação trabalhista pela reclamada, por determinação judicial (evento 40 - OUT3, páginas 15/19). Esses documentos atestam a existência do vínculo, com anotações referentes a faltas, folgas, horários etc. O fato de haver algumas rasuras não invalida essa comprovação, vez que tais rasuras dizem respeito a horários de entrada e/ou saída, o que não influencia o objeto da presente ação. Com efeito, aqui, a discussão limita-se à existência do vínculo de trabalho, que determina a qualidade de segurada da de cujus. Pois bem. A análise das referidas páginas indica que a instituidora do benefício laborou na empresa Janerson Clayton Kilpp (Água Doce Cachaçaria) no período alegado, mantendo a qualidade de segurada por ocasião do óbito.

Nesse passo, a sentença trabalhista é válida como prova material.

Além disso, as testemunhas ouvidas em justificação administrativa confirmam a existência do vínculo (evento 101 - RESJUSTAMIN1):

O justificante Celso Trein afirmou que sua companheira Sílvia Letícia Pereira de Moraes trabalhou durante quatro meses na Empresa Cachaçaria Água Doce. Disse que o proprietário da empresa solicitou à mesma que "levasse seus documentos e os documentos das crianças para fazer o registro do contrato de trabalho mas o tempo passou sem que a falecida fosse registrada como funcionária da empresa, razão pela qual o benefício de pensão por morte foi negado aos dependentes da falecida, pois lhe faltava qualidade de segurada." Também afirmou que sua companheira trabalhava no turno da noite, a partir das seis da tarde até o horário em que houvesse movimento; que a mesma ia para o trabalho, normalmente, a pé e voltava "caminhando com uma colega ou de carona com um conhecido que trabalhava por perto e a levava para casa." Informou que a instituidora era auxiliar de cozinha, sendo a cozinheira a proprietária do estabelecimento, que a estava ensinando. Mencionou que sua companheira era alcoolista, tendo sido internada em Ana Rech/RS e, após, permanecido um ano e oito meses sem beber. Durante o período em que estava trabalhando na referida empresa, voltou a beber, tendo cometido suicídio vinte e oito dias após a recaída.

A testemunha Andreia Cristiane de Freitas Cardoso afirmou que a instituidora da pensão trabalhava "na Cachaçaria na frente do Hotel Serra Azul". Informou que deu carona à de cujus "em várias ocasiões, tanto na ida como na volta do trabalho, em horários diversos", acreditando que a mesma trabalhava nos turnos do dia e da noite. Afirmou que "em todas essas ocasiões a falecida se deslocava para a empresa Cachaçaria." Mencionou que "a falecida dizia que a empresa ia assinar sua carteira e que estas caronas ocorreram no período em que a falecida trabalhou na empresa, por cerca de três meses". Disse acreditar que a Sra. Sílvia trabalhava como auxiliar de cozinha e que percebeu que "em determinado momento", a mesma não foi mais trabalhar e "logo soube do falecimento".

A testemunha Marcus Antonio Machado afirmou ter conhecido a Sra. Sílvia "pois buscava sua esposa no trabalho e como a falecida trabalhava próximo dava carona" para a mesma voltar para casa. Também, em certas ocasiões, dava carona na ida para o trabalho. Informou que, "muitas vezes a falecida 'dobrava', quer dizer, trabalhava em dois turnos".

A testemunha Maria Ester de Souza afirmou que foi morar no Estado do Acre em 2005 e que, antes da mudança, já conhecia a instituidora do benefício. Narrou que, quando voltou a residir em Gramado/RS, soube por sua filha Daiane do falecimento de Sílvia Letícia e que, antes do ocorrido, ambas (Daiane e Sílvia) trabalharam na empresa Cachaçaria. Informou que sua filha não pôde testemunhar na justificação administrativa por estar residindo em Santa Catarina.

Cabe acrescentar que o fato de a genitora dos requerentes ter sido qualificada como "do lar" em sua certidão de óbito não tem o condão de afastar sua qualidade de segurada, eis que comprovado o exercício de atividade laboral à época do falecimento.

Quanto às anotações na CTPS, foram feitas em razão da decisão judicial que reconheceu o vínculo. Se tal vínculo não fora reconhecido anteriormente, se o empregador deixou de proceder às anotações no momento oportuno, não se há de invalidá-las, especialmente porque, como já demonstrado, o reconhecimento da relação de emprego foi baseado em prova material.

No tocante à ausência do registro de contribuições previdenciárias - obrigação do empregador -, não podem ser prejudicados os requerentes se, porventura, o mesmo deixou de efetuar o recolhimento.

Comprovada a qualidade de segurada da instituidora da pensão, o benefício deve ser concedido.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.

Deve ser provido o recurso da parte autora para que os honorários advocatícios sejam fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, de acordo com o entendimento desta Corte.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem, em razão do seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação dos autores, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e manter a antecipação de tutela concedida.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/07/2016, na seqüência 650, disponibilizada no DE de 11/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DOS AUTORES, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E MANTER A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA.