PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GENITORA. MENOR IMPÚBERE. QUALIDADE DE SEGURADO. AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍODO DE GRAÇA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TUTELA...

Os autores ajuizaram a presente ação em face do INSS, visando à concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, em virtude do falecimento de sua esposa e mãe.

 

Afirmam na exordial que requereram a concessão do benefício em 20/10/2009, o qual foi indeferido no âmbito administrativo sob alegação de falta de qualidade de segurada da instituidora do benefício.

 

Em contestação, sustenta a autarquia previdenciária que o de cujus não possuía a qualidade de segurado na época de seu falecimento, após breve período de vínculo empregatício, Sílvia teria recebido benefício por incapacidade até 30/09/2007, vindo a perder qualidade de segurada em 15/11/2008, sem quaisquer contribuições após a cessação do auxílio-doença.

 

A pensão por morte independe de carência (artigo 26, inciso I, da Lei n.º 8.213/91). Entretanto, além do óbito, existem outros requisitos a serem preenchidos para sua concessão: a) a qualidade de segurado do de cujus à época do falecimento; b) dependência econômica do pretendente à pensão em relação ao segurado instituidor (artigo 74 da LBPS).

 

O falecimento de Sílvia restou devidamente comprovado pela certidão de óbito encartada nos autos (evento 01).

 

A condição de dependente dos autores também não é objeto de controvérsia, de acordo com as certidões de casamento e nascimento constantes do evento 01. Assim, a teor do artigo 16 da Lei de Benefícios, os autores se enquadram como dependentes da falecida.

 

Por outro lado, controvertem as partes sobre a qualidade de segurada do instituidor do benefício.

 

No caso, a última vinculação de Sílvia como empregada decorre de vínculo encerrado em 17/02/2006, que lhe garantiu concessão de auxílio-doença de 12/02/2007 a 30/09/2007, conforme CNIS constante dos autos. Assim, pela aplicação do artigo 15, inciso II e § 4º da Lei de Benefícios, a qualidade de segurada somente teria sido mantida até 15/11/2008.

 

A tese apresentada pelo autor é de que sua esposa, muito antes do óbito, já apresentava incapacidade, dentro do período de graça, o que lhe garantiria ao menos o benefício de auxílio-doença, e consequente manutenção da qualidade de segurada.

 

Em realização de perícia indireta muito bem fundamentada (evento 25), o perito nomeado avaliou os documentos médicos apresentados em todos os prontuários de Sílvia, aliado aos relatos do autor e concluiu que ela sofreu dois períodos incapacitantes. O primeiro, após cirurgia/tratamento para o câncer diagnosticado e tratado entre 28/11/2006 a 01/05/2007. O segundo, entre 01/12/2008 e o óbito.

 

Explica que os documentos juntados comprovam efetiva incapacidade somente nos períodos delineados, mas não comprovam a permanência da incapacidade entre maio/2007 e dezembro/2008. O próprio autor relata que sua esposa retornou às atividades laborativas após tratamento de 2007. O perito afirma que houve recidiva comprovada somente a partir de dezembro de 2008, com metástases.

 

Em impugnação, o autor diz que a incapacidade teria surgido em 2006 e não mais se recuperado até o óbito, o que garante a Sílvia a qualidade de segurada. Porém, em mais de uma complementação, o perito é claro em afirmar que, apesar de Sílvia ter falecido em decorrência do câncer, a incapacidade não durou, de forma comprovada, em todo o período, pois trata-se de doenças que apresenta ciclos e nem sempre é contínua e progressiva.

 

Vale mencionar os pontos relevantes do laudo pericial:

 

"A neoplasia NÃO É UMA DOENÇA NECESSARIAMENTE PROGRESSIVA DE FORMA CONTÍNUA, mas pode se apresentar em FASES ou CICLOS, intercalados por períodos de REMISSÃO (neste período pode ocorrer a recuperação da capacidade laborativa). Mesmo ocorrendo em ciclos, pode ser uma doença fatal, como no caso em tela. Neste caso, a autora apresentou câncer de mama direita em estádio localizado (isto significava doença sem metástasesà distância), tendo um primeiro período de incapacidade temporária por tratamento, entre 28-11-2006 até 01-05-2007. Infelizmente, ocorreu o surgimento de metástases hepáticas e pulmonares, com sintomas em 01-12-2008 até 11-05-2009 (óbito) - neste caso houve uma segunda fase decorrente de metástases. Durante a anamnese o representante da autora confirmou que não houve tempo hábil para o início da segunda fase de quimioterapia. Assim, não há no interregno de 01-05-2007 até 01-12-2008 nenhum exame que pudesse comprovar o estado de incapacidade, podendo ter ocorrido um breve período de recuperação - o que foi confirmado pelo autor, afirmando que a paciente trabalhou neste intervalo."

 

No caso, observo que durante o período de recuperação, apesar do provável exercício de atividade laborativa, a falecida não recolheu contribuições, e ainda na data estabelecida pelo perito judicial para a incapacidade definitiva por conta da recidiva da doença que a acometeu não estaria, objetivamente, coberta pela Previdência Social.

 

Contudo, a questão demanda análise mais profunda acerca do início da incapacidade por conta da recidiva da neoplasia, pois não é crível que, uma doença progressiva e silenciosa de início, tenha tornado a segurada inapta exatamente no dia fixado pelo perito.

 

Inicialmente, mister salientar que, nos termos do artigo 436 do Código Processual Civil, "o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos".

 

Com isso não se pretende, nem de longe, desmerecer o laudo pericial. Mas também deve ser admitido que o perito tem em suas mãos apenas dados objetivos aliados aos relatos da parte, mas não estava acompanhando a segurada no momento em que ressurgiram os sintomas. É de conhecimento de todos que entre surgimento (ou no caso, ressurgimento) de sintomas e até que consiga uma consulta médica ou um exame que comprove a inaptidão, podem decorrer vários dias até que seja, finalmente, detectada a doença (ou sua recidiva).

 

Logo, apesar do perito ter elegido uma DII de forma objetiva, com base em sua experiência e com os dados que lhe foram apresentados, fato é que, ao menos algumas semanas antes de 01/12/2008 a segurada já estava acometida novamente da neoplasia, que a impedia de trabalhar. Tanto que a incapacidade se tornou, a partir de dezembro, definitiva para qualquer atividade laborativa, tamanha era a gravidade de seu quadro. Assim, entendo com perfeitamente possível que as metástases tenham se iniciado muito antes de 01/12/2008, podendo a DII ser retroagida a pelo menos 1 mês anterior, em 01/11/2008, quando ainda tinha qualidade de segurada.

 

Nâo é crível que, no caso em comento, em apenas 15 dias entre a perda da qualidade de segurada e o reinício da incapacidade, não tenham se manifestado vários sintomas incapacitantes, pois a evolução exata da doença não é aferível objetivamente, dada sua complexidade e gravidade.

 

Os requisitos dos benefícios em questão encontram-se previstos nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91:

 

 

Para o deferimento da prestação, exigem-se, portanto, os seguintes pressupostos: a) constatação de incapacidade temporária (caso do auxílio-doença) ou definitiva (caso da aposentadoria por invalidez) para o desempenho de atividade laboral; b) carência de 12 (doze) contribuições; c) qualidade de segurado; e d) impossibilidade de reabilitação (para o caso da aposentadoria por invalidez).

 

Assim, vejo que Sílvia preenchia todos os requisitos para obtenção, à época, da aposentadoria por invalidez pelo quadro de neoplasia maligna.

 

Comprovado o preenchimento dos requisitos para concessão de auxílio-doença durante o período de graça, é devido ao dependente do de cujus o benefício previdenciário de pensão por morte.

 

Com relação à data de início do benefício, merece alguns esclarecimentos.

 

Para a autora Ana Laura Batista Franco, menor impúbere, fica vinculada à data do óbito, em 11/05/2009, ainda que protocolado antes de 30 dias, pois se trata de menor absolutamente incapaz, para o qual não se aplica a regra prevista no art. 74 da Lei n° 8.213/91, que trata da fixação da data de início de pagamento do benefício previdenciário de pensão por morte. Para o autor Thiago Machado Franco, fica vinculada à data do requerimento, 20/10/2009, pelas disposições do mesmo diploma legal citado.