PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GENITORES. FILHA MAIOR INVÁLIDA. INCAPACIDADE ANTERIOR AOS ÓBITOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. LEI Nº 8. 213/91...

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GENITORES. FILHA MAIOR INVÁLIDA. INCAPACIDADE ANTERIOR AOS ÓBITOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. LEI Nº 8.213/91, ART. 16, §1º. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INACUMULABILIDADE COM OUTROS BENEFÍCIOS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO).

2. Remontando a incapacidade a momento anterior aos óbitos de ambos os genitores, faz jus a autora aos benefícios postulados.

3. O benefício assistencial é inacumulável com pensão por morte, ex vi do art. § 4º do art. 20, da LOAS, com a redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011. Precedentes desta Corte. A autora, assim, deve optar pelo benefício que lhe seja mais vantajoso, desde que abatidos os valores inacumuláveis pagos no mesmo período.

4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

CLEUSA DE FÁTIMA ELLFE ajuizou ação ordinária contra o INSS visando à concessão dos benefícios de pensão por morte decorrentes dos óbitos de seus genitores, LAUDELINO ELFFE e VANIR MARIANO ELFFE, ocorridos em 24/04/1997 e 19/11/2012, respectivamente.

Sentenciando, a magistrada de origem assim dispôs (Evento 80 - SENT1):

O INSS apelou alegando, em síntese, que a incapacidade da autora passou a existir após a mesma ter completado 21 (vinte e um) anos, o que afasta a condição de dependência em relação aos instituidores. Em caso de procedência, deve ser observado o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009 (Evento 85 - APELAÇÃO1).

Com contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados  e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão-somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

 

Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

 

No caso em tela, há a peculiaridade de serem pleiteadas duas pensões, devendo ser observada a legislação vigente à data de cada óbito.

À época do falecimento de LAUDELINO ELFFE (24/04/1997 - Evento 1 - PROCADM7, pág. 7) vigia o art. 74 da Lei nº 8.213/91, ainda em sua redação original, a qual disciplinou a concessão de pensão por morte nos seguintes termos:

 

 

Por ocasião do falecimento de VANIR MARIANO ELFFE (19/11/2012 - Evento 1 - PROCADM6, pág. 4), vigia o art. 74 da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.528/97 (precedida da Medida Provisória n. 1.596-14, de 10-11-1997):

 

A parte autora pretende a obtenção dos benefícios de pensão por morte em decorrência do falecimento de seus genitores de quem, segundo alega, dependia economicamente, em razão de comprovada incapacidade laboral.

Para concessão deste benefício é necessária a convergência dos requisitos consistentes em:

No presente caso, a qualidade de segurados dos instituidores dos benefícios ora postulados é incontroversa, considerando que o pai da autora, Sr. LAUDELINO ELFFE, percebia aposentadoria por invalidez (Evento 3 - INFBEN1), e a mãe, Sra. VANIR MARIANO ELFE, era titular de aposentadoria por idade (Evento 3 - INFBEN2).

De outra parte, a filiação da parte autora está comprovada pela certidão de nascimento juntada aos autos (Evento 1- PROCADM7, pág. 8) bem como pelas certidões de óbito (Evento 1 - PROCADM6, pág. 4 e PROCADM7, pág. 7).

A controvérsia, pois, restringe-se à comprovação da invalidez e do início da mesma, já que, nesse caso, a dependência econômica é presumida.

A concessão de pensão por morte a filho inválido encontra suporte no art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91, que o elenca como dependente previdenciário:

 

Na hipótese dos autos, a condição de inválida da autora, necessária à concessão de pensão por morte aos filhos maiores de 21 (vinte e um) anos, restou comprovada. Vejamos.

O laudo pericial (Evento 16 - LAUDOPERI1) esclarece que a autora é acometida de sequelas crônicas de osteomielite em membro superior esquerdo e membros inferiores, que a incapacitam definitivamente para o exercício de atividades laborativas.

Respondendo quesito complementar, o perito assim se manifestou (Evento 48 - INF1):

Constato que houve erro material na manifestação acima transcrita, tendo em vista que, em 30/06/1978, a autora contava 19 (dezenove) anos de idade, eis que nascida em 11/12/1958. Todavia, mesmo que se considere a data mencionada pelo perito, a incapacidade teve início antes dos óbitos de seus genitores (ocorridos em 24/04/1997 e 19/11/2012). Além disso, apesar de tal dado não influenciar no deslinde da controvérsia, a invalidez é anterior à idade de 21 (vinte e um) anos.

Ainda, cabe destacar o seguinte excerto do ato sentencial:

 

Importante referir que, mesmo que o início da incapacidade tivesse ocorrido em data posterior àquela em que a parte autora atingiu os 21 anos de idade, tal circunstância não seria, por si só, empecilho à concessão da pensão, uma vez que a lei apenas exige que a invalidez seja preexistente ao óbito, pouco importando que tenha ocorrido após o implemento dos 21 anos de idade. Além disso, é possível a cumulação de benefícios de pensão por morte de ambos os genitores. Da jurisprudência deste Tribunal, destaco:

 

A prova testemunhal, por seu turno, foi no sentido de que a autora é inválida e de que houve piora de seu quadro.

De todo o exposto, conclui-se que: a) restou comprovada a invalidez da autora; b) a invalidez ocorreu anteriormente a ambos os óbitos. Por conseguinte, deve ser reconhecido o direito da autora aos benefícios pleiteados.

Em atenção ao recurso do INSS, que afirma não ter sido comprovada a dependência econômica da autora em relação a seus genitores, observo que, como já mencionado, tal dependência é presumida, nos termos do art. 16, I, §4º da Lei nº 8.213/91. Não bastasse isso, o fato de a autora ser titular de benefício assistencial indica que a própria autarquia reconhece que a mesma não tem meios de prover a própria manutenção, ou de tê-la provida por sua família.

Por outro lado, considerando a existência de benefício assistencial, saliento que, nos termos do art. 20, §4º, da Lei nº 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS), o benefício de prestação continuada não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.

Nesse sentido:

Desse modo, deverá optar a autora pelo benefício que lhe for mais vantajoso, sendo abatidos eventuais valores inacumuláveis pagos no mesmo período.

A remessa oficial, portanto, deve ser provida em parte.

A sentença condenou o INSS "a conceder a autora CLEUSA DE FÁTIMA ELLFE os benefícios de pensão por morte instituídos por seus genitores (NB´s 162.156.585-5 e 163.596.278-9), com pagamento das parcelas atrasadas. No caso da instituidora Vanir Mariano Ellfe, desde a data do óbito (19/11/2012). No caso do óbito de Laudelino Ellfe, desde a DER (05/06/2013)."

Observo que, por ocasião do óbito do Sr. LAUDELINO ELLFE, como já mencionado, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 ainda vigia em sua redação original, de modo que a autora faria jus ao benefício desde o óbito, observada a prescrição quinquenal. Todavia, à míngua de recurso nesse sentido, a sentença deve ser mantida no ponto.

Como já explicitado, a autora deverá optar, entre o benefício assistencial que atualmente recebe e as pensões por morte ora deferidas, o que lhe for mais vantajoso. Eventuais valores inacumuláveis recebidos deverão ser abatidos das parcelas atrasadas dos benefícios de pensão por morte, em caso de opção da autora por estes últimos.

Ainda, em caso de opção pelas pensões por morte, com cancelamento do benefício assistencial, deverá a autarquia tomar as providências necessárias para evitar que, durante essa transição, a autora fique sem perceber qualquer benefício.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo Tribunal Superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de Precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios foram fixados de acordo com o entendimento desta Corte.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96), devendo restituir os honorários periciais.

 

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado. 

Ante o exposto, voto por diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/11/2016, na seqüência 645, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.