PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GENITORES. FILHO MAIOR INVÁLIDO. CONCESSÃO. QUALIDADE DE SEGURADOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. TUTELA ANTECIPADA E...

5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício de pensão pelo falecimento de genitora, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso do autor, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, mantida a tutela antecipada deferida, em relação a pensão por morte do genitor, e determino a implantação do benefício de pensão em razão do falecimento da genitora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas contra a sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido condenando o INSS a:

a) conceder o benefício de PENSÃO POR MORTE, desde a data do requerimento administrativo (18-10-2001), em razão do falecimento de seu genitor (Arthur Ângelo Londero) ocorrido em 22-12-1999;

b) arcar com o pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária e juros de mora pelos índices da caderneta de poupança, a teor do disposto no art. 5º da Lei nº 11.960/2009;

c) pagar honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado das parcelas vencidas.

Da sentença apelaram a parte autora e o INSS propugnando por sua reforma.

Em razões de recurso sustenta a parte autora o direito ao benefício de pensão pelo falecimento de sua genitora, ocorrido em 08-10-2001, uma vez que restou comprovado nos autos que a falecida também era aposentada por idade. Requereu a nomeação de sua irmã como curadora especial.

Por sua vez apela o INSS alegando, em síntese, que a invalidez do apelado é posterior a sua maioridade previdenciária (21 anos), o que configuraria causa impeditiva ao recebimento do benefício.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pela nomeação de Maria Helena Londero como curadora especial de Mario Londero, conforme requerido às fls. 192 e 227; e pelo desprovimento da apelação do INSS e pelo parcial provimento da apelação do autor.

É o relatório.

É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, §2º do CPC. Aplica-se a Súmula nº 490 do STJ. Assim, conheço da remessa oficial.

No tocante ao direito de percepção do benefício de pensão por morte, em razão do óbito de seus genitores, tenho que a sentença de primeiro grau merece reforma.

O autor, maior de idade (nascido em 28-08-1968 - fl. 13), absolutamente incapaz (nomeado curadora à fl. 243 e 247), teve indeferido administrativamente o pedido de pensão por morte, em razão do óbito de seus genitores, porque a incapacidade teria se dado após a data do óbito do segurado instituidor.

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito da genitora WALDEMIRA CAROLINA VISENTINI LONDERO ocorrido em 08-10-2001 (fl. 14) e do genitor ARTHUR ÂNGELO LONDERO EM 22-12-1999 (fl. 29), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.

No tocante à qualidade de segurado, verifica-se que o falecido Arthur Ângelo Londero, pai do requerente, era segurado do INSS e aposentado por idade (fl. 43), assim como sua genitora Waldemira Carolina Visentini Londero também era titular de benefício de aposentadoria por idade, conforme se vê do documento da fl. 18.

Superada essa questão, passo ao exame da dependência.

O autor é filho dos falecidos - conforme cópia da RG acostada à fl. 13, sendo maior de idade, pois nascido em 28-08-1968 - fl. 13, porém inválido, conforme extrai-se da perícia juntada às fls. 188/190, inclusive, com nomeação de curadora (irmã).

A constatação da dependência está condicionada à verificação da invalidez do requerente à época dos óbitos dos instituidores das pensões e, se existente, será aquela presumida, nos termos dos artigos 13, I e 15 da CLPS/76 e 16, I e §4º da Lei n.º 8.213/91.

A fim de apurar se presente a invalidez quando do falecimento dos segurados, o Julgador, via de regra, firma seu convencimento com base na prova pericial.

A comprovação da dependência econômica do autor decorre do fato de ser portador "Esquizofrenia paranóide CID F-20.0 (fl. 189), estando total e definitivamente incapacitado para o trabalho e para os atos da vida civil (item "Justificativa/Conclusão" - fl. 189), sendo que o início da incapacidade deu-se em 1992, conforme as internações hospitalares (quesito "f" - fl. 189).

Anota-se, por oportuno, que não há qualquer exigência legal no sentido de que a invalidez da requerente deva ocorrer antes de ela atingir a maioridade, mas somente que a invalidez deva existir na época do óbito. Vejamos as seguintes decisões:

Ressalto, no que concerne à cumulação de benefícios previdenciários, que a única vedação feita pela Lei 8.213/91 está inserta no art. 124 e em seu parágrafo único, que não alcança a cumulação de pensão por morte de ambos os genitores, in verbis:

Nesse sentido o acórdão a seguir ementado:

Portanto, inexistindo vedação legal à cumulação de pensão pela morte de ambos os pais, inconteste a qualidade de segurados, e demonstrada a dependência econômica do autor, na condição de filho inválido, em relação a seu falecido pai e sua falecida mãe, faz jus ao percebimento de duas pensões.

Ocorre, que à época do falecimento do pai do autor, a sua mãe foi reconhecida como única beneficiária da pensão por morte (decorrente da aposentadoria por idade recebida pelo seu marido) quando na realidade o autor já encontrava-se incapaz, motivo pelo qual também deveria ter sido beneficiado com uma cota-parte do benefício.

Diante desse contexto, o autor faz jus ao percebimento de dois benefícios de pensão por morte, um referente à aposentadoria por idade de sua mãe e outro referente à quota-parte da aposentadoria por idade recebida por seu pai, a qual a partir do óbito de sua mãe, deveria ter sido integralmente revertida em seu benefício, o que não ocorreu.

No que diz respeito ao termo inicial, entendo que as pensões acima referidas são devidas, devendo ser pagas, somente após o óbito da genitora Waldemira Carolina Visentini Londero, ocorrido em 18-10-2001, quando o sustento do autor foi interrompido.

Deve ser mantida a sentença, também, na parte em que deferiu a antecipação da tutela, a qual encontra-se regulada no Estatuto Processual Civil, assim:

Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF TEORI ALBINO ZAVASCKI (IN Antecipação da tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).

Diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a verossimilhança do direito alegado. O fundado receio de dano irreparável está caracterizado pela natureza alimentar dos benefícios previdenciários e pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:

 

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

 

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

 

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

 

A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

 

 

Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

 

Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.

 

Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.

 

Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.

 

b) JUROS DE MORA

 

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

 

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

 

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Na hipótese de sucumbência recíproca, nada obsta a compensação da verba honorária a ser paga pelas partes (art. 21 do CPC), não colide com os preceitos dos arts. 22 e 23 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), e o benefício da gratuidade judiciária não afasta a imposição da sucumbência, apenas possibilita a suspensão do pagamento. Entretanto, havendo a compensação, não resta qualquer condenação a ser paga pela autora, de forma que desnecessária a suspensão. Nessa linha os precedentes: EDRESP nº 364800/DF, DJ 22-09-2003, Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; AGRESP nº 502533/RS, DJ 08-09-2003, Relator Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR.

 

 

A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/10/2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc - ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.

 

De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n.° 13.471/2010 (admitida na Arguição de Inconstitucionalidade n.º 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. EDUARDO UHLEIN, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social - ADI 1624, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, vu 08/05/2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça - art. 98, § 2.º CF, incluído pela EC n.º 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.

 

Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 119.303.025-8 - pensão por morte em razão do falecimento da genitora), a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso do autor, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, mantida a tutela antecipada deferida, em relação a pensão por morte do genitor, e determino a implantação do benefício de pensão em razão do falecimento da genitora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/06/2015, na seqüência 125, disponibilizada no DE de 27/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, MANTIDA A TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA, EM RELAÇÃO A PENSÃO POR MORTE DO GENITOR, E DETERMINO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO EM RAZÃO DO FALECIMENTO DA GENITORA.