Apelação Cível Nº 5002463-71.2021.4.04.7103/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ADRIANO LUDWIG SANTARIANO (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)
APELANTE: NATHALIA LUDWIG PEREIRA (Pais) (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Adriano Ludwig Santariano interpôs apelação contra sentença prolatada em 25/04/2022, que julgou parcialmente procedente o seu pedido, nos seguintes termos ():
Correção Monetária e Juros
O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, ao concluir o julgamento do Recurso Extraordinário - TEMA 810 - (RE 870947), afastar a aplicação da TR como índice de correção monetária, vinculando-a ao IPCA-E (para as condenações de natureza não previdenciária), mantendo, contudo, a fixação dos juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança (Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, DJe-262 div. 17-11-2017, public. 20-11-2017).
Interpretando a decisão do STF, o Superior Tribunal de Justiça, julgou o Recurso Especial nº 1495146/MG (Tema 905), submetido ao regime dos recursos repetitivos, e, tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.
Dessa forma, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada conforme segue:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006), conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91);
Em se tratando exclusivamente de benefício assistencial, a partir de 07/2009, deve ser aplicado o IPCA-E (Para benefícios de natureza previdenciária permanece a aplicação do INPC).
Quanto aos juros moratórios, devem ser aplicados conforme segue:
- Até 29/06/2009 devem ser fixados em 1% ao mês, a contar da citação, nos termos da Súmula nº 75 do Egrégio TRF da 4ª Região e do Decreto-Lei n° 2.322/87;
- De 30/06/2009 a 30/04/2012 à taxa de 0,5% ao mês, conforme art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, modificada pela Lei n. 11.960/09, c/c a Lei n. 8.177/91;
- A partir de maio/2012 e até 08/12/2021, aplicar-se-á o mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, correspondentes a: a) 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5%; b) 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos (art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009, combinado com a Lei n. 8.177/1991, com alterações da MP n. 567/2012, convertida na Lei n. 12.703/2012).
- A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros moratórios, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.
Acaso tenha a parte autora, a partir data de início do benefício restabelecido percebido benefício com ele inacumulável (artigo 124 da Lei 8.213/91), fica autorizado o desconto integral desses valores do montante devido nestes autos, providência que deflui da própria Lei de Benefícios.
III - DISPOSITIVO:
Ante o exposto, julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido, para:
a) DECLARAR o direito da parte autora ao benefício de PENSÃO POR MORTE nº 199.663.459-0, previsto no art. 74 da lei 8.213/91, vinculado ao segurado-instituidor JEFFERSON DOUGLAS MOREIRA SANTARIANO, seu genitor, a partir da DER, ocorrida em 18/06/2021;
b) CONDENAR o INSS ao pagamento das prestações vencidas, acrescidas de correção monetária e juros moratórios nos termos da fundamentação.
Em atenção aos vetores do artigo 85, §2º, I a IV, do Código de Processo Civil, fixo os honorários advocatícios, para pagamento pelo INSS, em 10% sobre o valor da condenação, na primeira faixa referida no §3º do mesmo dispositivo, já que o INSS deu causa ao ajuizamento da ação. Caso a condenação, por ocasião da liquidação, supere 200 salários-mínimos, o acréscimo deverá incidir no percentual mínimo quanto às faixas subsequentes, na forma do art. 85, §5º, do CPC.
Sustentou a parte autora que o termo inicial da pensão por morte deve coincidir com a data de óbito de seu pai, em 04/10/2019, porquanto inexistente prescrição em relação a absolutamente incapazes, sua condição à época do falecimento do instituidor do benefício (
).Com contrarrazões (
), vieram os autos a este Tribunal.VOTO
Termo inicial do benefício
Defende a parte autora que o termo inicial da pensão por morte, em decorrência do falecimento de seu pai, Jefferson Douglas Moreira Santariano, deve ser fixado na data de óbito do instituidor do benefício, ocorrido em 04/10/2019 (certidão de óbito -
, página 3).A questão a ser decidida diz respeito ao termo inicial para o pagamento de pensão por morte àqueles que eram incapazes à época do óbito do instituidor.
A 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em recente julgamento realizado na forma do art. 942 do Código de Processo Civil, decidiu nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ À ÉPOCA DO FALECIMENTO DO INSTITUIDOR. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. PRESCRIÇÃO. 1. O benefício de pensão por morte é devido ao dependente que era menor absolutamente incapaz à época do falecimento do instituidor desde a data em que este se deu, pois a ele não é aplicável a regra do artigo 74, II, da Lei 8.213/91. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. 2. A prescrição não corre contra os absolutamente incapazes, é a superveniência da maioridade que dá início à fluência do prazo correspondente para o exercício da pretensão. 3. Os incapazes, a que se refere o artigo 198, I, do Código Civil, são os menores de dezesseis anos, orientação que se deve extrair a partir de interpretação sistemática do artigo 79 e do parágrafo único do artigo 103, ambos da Lei 8.213/91, não havendo razão para estabelecer tratamento diverso a pretensões de natureza previdenciária em relação a todas as demais no âmbito civil. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001183-83.2018.4.04.7131, 5ª Turma, Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO, POR MAIORIA, JULGADO EM 26/05/2020).
O termo inicial do benefício rege-se pela regra do art. 74, II, da Lei 8.213, na redação vigente à época do falecimento. A aplicação dessa regra foi relativizada pelo Superior Tribunal de Justiça a fim de salvaguardar o menor absolutamente incapaz de ser prejudicado pela inércia de seu representante legal.
Logo, o dependente menor faz jus à pensão por morte desde o óbito do instituidor, ainda que requeira o benefício mais de trinta ou noventa dias depois do falecimento ou se habilite tardiamente.
Nesse sentido, destacam-se os seguintes julgados:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. BENEFICIÁRIO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ À ÉPOCA DO FALECIMENTO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O entendimento desta Corte Superior é o de que não corre prazo prescricional contra o absolutamente incapaz, inclusive no que diz respeito a prescrição quinquenal, inteligência dos arts. 198, I do CC/2002 e 169, I do CC/1916. Precedentes: AgRg no REsp.
1.242.189/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 17.8.2012 e AgRg no AREsp 4.594/MG, Rel. Min. SIDNEI BENETI, DJe 1.2.2012.
2. Agravo Interno da UNIÃO a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 690.659/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2019, DJe 08/11/2019)
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. PENSÃO POR MORTE. HABILITAÇÃO TARDIA DE DEPENDENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. ARTS. 79 E 103 DA LEI 8.213/1991. IMPRESCRITIBILIDADE. EXCEÇÃO. DUPLO PAGAMENTO DA PENSÃO PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. 1. A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que, comprovada a absoluta incapacidade do requerente da pensão por morte, faz ele jus ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito do instituidor da pensão, ainda que não postulado administrativamente no prazo de trinta dias, uma vez que não se sujeita aos prazos prescricionais, salvo se o benefício já tenha sido pago a outro dependente previamente habilitado. 2. Não sendo o caso de habilitação tardia de menor com cumulação de dependentes previamente habilitados, o acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência do STJ no sentido de que o termo inicial da pensão por morte deve retroagir à data do óbito. 3. Recurso Especial não provido. (REsp 1767198/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 18/10/2019)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR DE IDADE. PRESCRIÇÃO. Para o menor incapaz, o entendimento desta Turma quanto à prescrição, é de que o menor não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, não se cogitando de prescrição de direitos de incapazes, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil e dos artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei nº 8213/91, do que não se lhe aplica o disposto no artigo 74 do mesmo diploma legal. (TRF4, AC 5032001-77.2019.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 30/03/2021)
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. HABILITAÇÃO TARDIA DE FILHA ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. VALORES DEVIDOS DESDE A DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR ATÉ A DATA DO EFETIVO PAGAMENTO (DER), RESPEITADA A COTA PARTE. PAGAMENTO DE BENEFÍCIO EM DUPLICIDADE. NÃO APLICAÇÃO EM FACE DE MENOR INCAPAZ. COLEGIADO AMPLIADO. ART. 942, CPC. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Segundo entendimento dominante no TRF da 4ª Região, a formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz para a concessão do benefício de pensão por morte não impede a percepção dos valores que lhe são devidos desde a data do óbito, não obstante os termos do inciso II do art. 74 e do art. 76 da Lei nº 8.213/91, pois não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, independente de outro dependente já ter recebido o benefício na integralidade no mesmo período. 3. In casu, a parte autora faz jus à sua cota (50%) do benefício de pensão por morte desde a data do óbito de seu genitor até a data do efetivo recebimento (11/02/2009). (TRF4, AC 5009471-06.2015.4.04.7202, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator para Acórdão PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 08/07/2020)
Com efeito, de acordo com o artigo 198, I do Código Civil, a prescrição não corre contra o absolutamente incapaz. Enfatiza-se que os incapazes a que se refere a mencionada norma de direito civil são os menores de dezesseis anos (art. 3º, I).
É o que se depreende da redação dos artigos 3º e 198 do Código Civil:
Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Art. 198. Também não corre a prescrição:
I - contra os incapazes de que trata o art. 3o;
Essa orientação decorre de interpretação sistemática conferida ao artigo 79 e ao parágrafo único do artigo 103 da Lei 8.213, não havendo razão para estabelecer tratamento diverso a pretensões de natureza previdenciária em relação a todas as demais no âmbito civil.
Caso concreto
O autor, Adriano Ludwig Santariano, nascido em 04/01/2006 (cédula de identidade -
, página 5), era menor absolutamente incapaz ao tempo do falecimento do instituidor do benefício, que ocorreu em 04/10/2019 (certidão de óbito - , página 3).Sendo assim, tem direito às parcelas devidas desde a data do óbito, não se lhe aplicando o artigo 74 da Lei 8.213.
Prescrição
Nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213, prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social.
Por sua vez, a interrupção da prescrição retroage à data da propositura da ação, conforme o disposto no art. 240, §1º, do Código de Processo Civil.
Observe-se, além disso, que por não correr o prazo prescricional contra o absolutamente incapaz, o implemento dos 16 anos apenas dá início à contagem do prazo prescricional.
As parcelas passam a vencer, mês a mês, somente a partir dos 21 (vinte e um) anos de idade, considerada a projeção de 5 (cinco) anos a partir de quando completou 16 (dezesseis) anos.
Desse modo, considerando que a presente ação foi ajuizada em 08/11/2021, quando o autor contava 15 (quinze) anos de idade, inexistem parcelas atingidas pela prescrição.
Devido, portanto, o pagamento das parcelas de pensão por morte à parte autora desde o óbito do instituidor do benefício.
Apelação da parte autora provida.
Correção monetária e juros
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213)
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494.
Por fim, a partir de 09/12/2021, conforme o disposto no art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113, deverá incidir, para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente.
Tutela específica
Determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em até 30 dias úteis, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.
Registre-se, contudo, que o referido prazo se inicia a contar da intimação desta decisão, independentemente de oposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
Prequestionamento
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).
Conclusão
Dar provimento à apelação da parte autora, para fixar o termo inicial da pensão por morte na data de óbito do instituidor do benefício.
De oficio, determinar:
a) que , no período de 04/2006 a 8/12/2021, sejam mantidos os juros de mora nos termos da Lei 11.960;
b) a imediata implantação do benefício previdenciário.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por dar provimento à apelação da parte autora e, de ofício, adequar os juros de mora e determinar a imediata implantação do benefício previdenciário, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5002463-71.2021.4.04.7103/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ADRIANO LUDWIG SANTARIANO (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)
APELANTE: NATHALIA LUDWIG PEREIRA (Pais) (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE pai. FILHO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. PRESCRIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. juros de mora. TUTELA ESPECÍFICA.
1. A prescrição não corre contra os absolutamente incapazes, é a superveniência da maioridade que dá início à fluência do prazo correspondente para o exercício da pretensão, o que leva à fixação da DIB na data do óbito.
2. Os incapazes, a que se refere o artigo 198, I, do Código Civil, são os menores de dezesseis anos, orientação que se deve extrair a partir de interpretação sistemática do artigo 79 e do parágrafo único do artigo 103, ambos da Lei 8.213, não havendo razão para estabelecer tratamento diverso a pretensões de natureza previdenciária em relação a todas as demais no âmbito civil.
3. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de abril de 2006 (Medida Provisória n. 316, de 11 de agosto de 2006, convertida na Lei n.º 11.430, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213), conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947 e do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.492.221/PR. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do Superior Tribunal de Justiça), até 29 de junho de 2009; a partir de então, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947 e do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.492.221/PR. A partir de 9 de dezembro de 2021, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113, deve incidir, para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente.
4. Determinada a imediata implantação do benefício previdenciário.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e, de ofício, adequar os juros de mora e determinar a imediata implantação do benefício previdenciário, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de julho de 2022.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/07/2022 A 19/07/2022
Apelação Cível Nº 5002463-71.2021.4.04.7103/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE
APELANTE: ADRIANO LUDWIG SANTARIANO (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: ALBERTO OTAVIO DESIDERIO MACHADO
APELANTE: NATHALIA LUDWIG PEREIRA (Pais) (AUTOR)
ADVOGADO: ALBERTO OTAVIO DESIDERIO MACHADO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/07/2022, às 00:00, a 19/07/2022, às 16:00, na sequência 114, disponibilizada no DE de 01/07/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E, DE OFÍCIO, ADEQUAR OS JUROS DE MORA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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