PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. FILHO MAIOR. INCAPACIDADE. TRF4. 5017164-03.2013.4.04.7108...

Visto e relatado este processo em que são partes as acima indicadas, decide a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária intentada por ROQUE PIMENTEL DE LIMA, civilmente incapaz, representado pelo curador Adão Pedro Pimentel de Lima, contra o INSS em 6set.2013, pretendendo haver pensão por morte.

São os seguintes os dados da sentença (Evento 63):

Ficou suspensa a exigibilidade dos ônus da sucumbência em razão da concessão de AJG.

Apelou a parte pretendente do benefício (Evento 71), afirmando haver presunção de dependência econômica nos termos do § 4º do art. 16 da L 8.213/1991. O fato de receber aposentadoria por invalidez não afasta a dependência econômica, pois o benefício não é suficiente para seu sustento e cuidados médicos.

Sem contrarrazões (Evento 75), veio o processo a esta Corte.

O Ministério Público Federal atuou em Primeira Instância, e perante esta Corte opinou pela manutenção da sentença, nos seguintes termos (Evento 4):

PENSÃO POR MORTE

O benefício de pensão por morte postulado neste processo refere-se a óbito anterior a 18jun.2015, data da vigência da L 13.135/2015, de forma que as alterações por ela promovidas na L 8.213/1991, especialmente nos arts. 16 e 77, não têm aplicação a este caso.

O benefício de pensão por morte será concedido mediante o preenchimento dos seguintes requisitos:

O óbito de Floravante José de Lima em 8dez.2006 foi comprovado por certidão do registro civil (Evento 1-PROCADM2-p. 9). Está implementada a condição 1) antes indicada.

O indicado instituidor da pensão detinha a qualidade de segurado por ser titular de aposentadoria rural por idade, de acordo com documento de informações do benefício (Evento 1-PROCADM2-p. 15). Está implementada a condição 2) antes indicada.

A parte pretendente do benefício era filho do indicado instituidor da pensão (Evento 1-PROCADM2-p. 11), e absolutamente incapaz para os atos da vida civil conforme laudo médico pericial de 15ago.2006 (Evento 44-LAU2-p. 2). Tal situação estabelece presunção de dependência econômica consoante disposto no inc. I e no § 4º do art. 16 da L 8.213/1991, em qualquer das redações históricas.

Em laudo pericial produzido em 16jan.2014 (Evento 23-LAU1), no entanto, constatou-se que o autor, apesar de diagnosticado como portador de esquizofrenia (CID F20.9), não estava naquele momento incapacitado para o trabalho ou atividade que garanta sua subsistência, uma vez que realizava atividades laborativas informais.

Em que pese a presunção legal de dependência do inc. I do art. 16 da L 8.213/1991, os elementos de prova elidem essa presunção, já que o requerente do benefício não residia com o pretenso instituidor do benefício (Evento 1-PROCADM3-p. 4 e 5) nem com sua mãe, que recebia o benefício de pensão por morte como viúva do indicado instituidor (NB 1436191707, extinto em 15set.2011 por morte da beneficiária, Evento 1-PROCADM2-p. 23, e Evento 13-INFBEN3). Esses indícios são suficientes para rechaçar a presunção de dependência econômica, e não há prova positiva de que o requerente do benefício dependesse economicamente do indicado instituidor. Além disso, o autor é beneficiário de aposentadoria por invalidez com termo inicial em 9set.2005, anterior ao óbito do indicado instituidor, em 8dez.2006, o que definitivamente afasta a presunção de dependência, conforme precedente desta Terceira Seção:

Não está implementada a condição 3) antes indicada, como já apontado em sentença e pelo Ministério Público Federal, apesar da interdição civil (Evento 1-PROCADM2-p. 12).

Não preenchidos os requisitos legais para haver pensão por morte, não está presente o direito aqui reclamado; deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido.

Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação.

O eminente Relator mantém a sentença de improcedência de pensão por morte do genitor requestada por filho maior inválido:

Peço vênia para divergir de Sua Excelência.

Primeiramente, cumpre salientar que, ao contrário do alegado pela Autarquia Previdenciária, os fatos geradores para a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez e de pensão por morte são diversos: o primeiro pressupõe a invalidez ou a incapacidade laboral do postulante do benefício e o segundo pressupõe o óbito da pessoa da qual depende economicamente o postulante do benefício.

A concessão de pensão por morte a filho inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave encontra suporte no art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91, que o elenca como dependente previdenciário. Aplica-se ao filho inválido, por conseguinte, o disposto no § 4º daquele artigo, considerando-se presumida a dependência econômica em relação aos genitores.

De outro lado, não há qualquer exigência legal no sentido de que a invalidez do dependente deva ocorrer antes de atingir a maioridade, mas somente que a invalidez necessita existir na época do óbito. Com efeito, esta Corte tem entendido que o filho inválido atende aos requisitos necessários à condição de dependência econômica para fins previdenciários, nos termos do art. 16, inc. I, da Lei de Benefícios, mesmo que a invalidez seja posterior ao advento dos 21 anos de idade, desde que tal condição seja preexistente ao óbito do instituidor da pensão.

Consulte-se, a propósito, os seguintes julgados deste Tribunal:

De fato, o inciso I do art. 16 da Lei de Benefícios não diz que o filho inválido deve ter menos de 21 (vinte e um) anos de idade quando acometido pelas condições clínicas que configuram sua invalidez - tal dispositivo declara apenas que o filho inválido é dependente do segurado. A idade importa somente para o filho que é capaz, saliente-se. Mostra-se, assim, despiciendo perquirir sobre a capacidade laboral do demandante no período que antecedeu à situação de invalidez, porquanto a dependência econômica é presumida no momento em que presente a condição incapacitante, desde que esta seja anterior ao óbito da instituidora da pensão, como no caso.

Anote-se, ainda, que, no que concerne à cumulação de benefícios previdenciários, a única vedação feita pela Lei n. 8.213/91 está inserta no art. 124 e em seu parágrafo único.

Assim, tal norma não alcança a cumulação de pensão por morte de ambos os genitores (apenas a cumulação de mais de uma pensão deixada por cônjuge/companheiro), e tampouco a cumulação de pensão por morte com aposentadoria por invalidez, como se vê a seguir:

Nesse sentido é a recente jurisprudência desta Corte:

Na hipótese dos autos, o INSS pretende desconstituir a presunção legal de dependência econômica da parte autora em relação ao genitor, na condição de filho maior inválido, pelo fato de já ser titular de aposentadoria por invalidez desde o ano de 2005, isto é, antes do óbito do genitor, em 08-12-2006.

Logo, inexistindo vedação ao acúmulo do pensionamento com a aposentadoria por invalidez titulada pelo ora apelante, é de rigor a concessão pensão por morte, desde a DER (08/03/2012) - evento 1.3./fl. 13, nos termos do artigo 74, II, da Lei 8.213/91, na redação dada pela legislação vigente à época do óbito (Lei 9.528/97), inexistindo prescrição quinquenal em face do ajuizamento deste feito em 12/09/2013.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Nesse ponto, merece acolhida a apelação da parte autora, pois o valor da condenação, no caso concreto, deve incluir as parcelas da pensão por morte que não foram pagas, desde a cessação do respectivo benefício, bem como o valor cujo ressarcimento pretendia buscar o INSS.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 461 do CPC (TRF4, Terceira Seção, QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).

Por oportuno, vale ressaltar que não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida.

Dessa forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos no precedente referido alhures, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Reforma-se a sentença para conceder pensão por morte ao filho maior inválido desde a DER em face da comprovação da incapacidade à época do óbito.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/02/2016, na seqüência 1069, disponibilizada no DE de 27/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, VENCIDO O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.