PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE NÃO HABILITADO. NULIDADE. INEXISTENTE. UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA. BENEFÍCIO DEVIDO. SENTENÇA REFORMADA. JUROS...

1. Inexistente nulidade do processo em razão da ausência de dependente não habilitado perante a Previdência Social. Inteligência do art. 76 da Lei nº 8.213/91.

6. As normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo aquelas que se encontram na fase de execução.

7. Visando não impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento, firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária movida por Zilba Antunes Fernandes em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS buscando a concessão do benefício de pensão previdenciária em razão do óbito de Landivo Sill desde a data do óbito (27/03/2012).

A sentença das fls. 203-214 julgou o pedido procedente para, reconhecendo a existência de união estável, condenar o INSS a conceder o benefício de pensão por morte, desde 27/03/2012, corrigindo-se monetariamente as parcelas vencidas e acrescendo-lhes juros moratórios, bem como isentando-o das despesas processuais e condenando-o a recolher a metade das custas. Condenou o réu, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas.

Em seu apelo, o INSS impugnou a concessão do benefício da gratuidade de justiça e, adentrando o mérito da decisão, sustentou não estar comprovada a relação de dependência entre a autora e o de cujus, em especial por serem sócios em empreendimento comercial. Requereu a reforma da sentença.

 

Oportunizadas contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O órgão do Ministério Público Federal com assento nesta Corte opinou pela anulação da sentença, em face da necessidade de nomeação de curador especial para a menor filha da autora e do de cujus e a concessão de tutela antecipada concedendo o benefício para a autora e para o menor.

 

É o breve relatório.

 

 

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso e à remessa oficial interpostos em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

 

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

 

 

Alega o MPF que o processo é nulo, ante a ausência da integração da litisconsorte passiva necessária Francieli Fernandes, na condição de filha menor do de cujus. Indica o MPF ser necessária a nomeação de curador para a menor.

 

Observa-se, entretanto, que a menor é filha da autora (fl. 33), mas apresenta certidão de nascimento sem que o de cujus conste como seu genitor. De outra banda, a menor não foi cadastrada como dependente junto à Previdência Social (fl. 244, verso).

 

Considero que, nestas condições, apresenta-se a hipótese de incidência do art. 76, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:

 

 

No caso dos autos, o direito da autora, ao se exigir a composição do polo ativo pela filha menor para o prosseguimento da demanda, está sendo obstaculizado por dependente não habilitada ou cadastrada junto à previdência social.

 

Cabe, aqui, referir que o instituidor do benefício de pensão tinha outro dependente habilitado, Juliano Sill, que percebeu o benefício de pensão de 18/04/2012 até 19/06/2012 (fl. 244), o qual foi citado e não apresentou contestação (fl. 173), operando-se a revelia (fl. 175).

 

Deste modo, aplicando-se o art. 76 da LBPS, afasta-se a nulidade levantada pelo parquet.

 

 

Constato que houve determinação do Juízo Singular de que Juliano Sill, filho do de cujus, fosse cadastrado no pólo passivo do feito (fl. 134), o que não se verifica no atual cadastro.

 

Observa-se que o referido foi cadastrado como dependente perante a Previdência Social, percebendo inclusive parcelas do benefício de pensão instituído por Landivo Sill (fl. 244).

 

 

 

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 27/03/2012 (fl. 15), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

 

Isto é, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

 

 

Não há controvérsia quanto à qualidade de segurado do falecido.

 

 

A união estável pode ser demonstrada por testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório. A Lei nº 8.213/91 apenas exige início de prova material para a comprovação de tempo de serviço, não repetindo semelhante imposição para fins de união estável.

No que se refere à prova testemunhal (fls. 193-195), os depoentes corroboraram a existência da união estável e consequente dependência econômica da requerente.

 

O Sr. Altair Martendal declarou que os autores tinham uma loja, trabalhavam juntos e moravam juntos, mesmo antes de sair de São Bento do Sul. Afirmou que o casal morava em outra casa e que tinham uma filha em comum, uma menina, que o falecido chegou a dizer que era sua filha. Indicou que a loja foi fechada depois do falecimento de Landivo. Informou, ainda, que a autora hoje trabalha como diarista e, por fim, que eles frequentavam a sociedade como marido e mulher.

 

O Sr. Lineu José Hermes, declarou que conheceu seu Landivo e dona Zilba, tinham uma lojinha, e o conheceu porque tinha restaurante que o casal frequentava. Afirmou que eles moraram juntos até a morte de Landivo e que ela cuidava também da loja, sem saber dizer era sócia. Informou que moraram sempre ali, numa casa próxima à loja e que ele só se ausentava quando saía para comprar mercadorias. Indicou que a casa em que moravam era alugada de um tio do depoente, e que ambos moravam na casa, com os três filhos da autora. Quanto à filha menor não sabe se é dele. Por fim, aduziu que o casal frequentava a sociedade da cidade, vivendo juntos.

 

Argumentou o INSS que não foi comprovada a dependência econômica da autora em relação ao de cujus, alegando que o contrato de compra e venda, firmado em 27/07/2010, revela a inexistência de união estável entre a autora e o de cujus.

Com efeito, no referido contrato, a autora se declarou solteira. (fls. 50-51). Ocorre que, posteriormente, em 23/05/2011, firmou contrato de união estável com o falecido, no qual ambos reconheceram a existência de união estável desde 07/06/2007 (fls. 12).

Não obstante a evidente contradição entre ambas as declarações, saliento que o relevante para a concessão da pensão por morte é a contemporaneidade da relação afetiva com óbito, o que, no caso, se configura, pois o contrato de união estável foi firmado em 2011 e o óbito se deu em 2012, sendo uníssona a prova testemunhal quanto à persistência da união estável no período anterior à morte do falecido.

 

Alega, ainda, o INSS que o endereço do casal era a loja em que trabalhavam. Todavia, a prova testemunhal é contrária a esta afirmação, sendo diversos os endereços indicados no contrato de união estável e no contrato de locação da sala comercial em que supõe o INSS ter vivido o casal (fls. 57).

Vale salientar que, ainda que houvesse a divergência nos endereços dos autores, esta não seria suficiente para afastar a existência da união estável, uma vez que a coabitação sequer é requisito essencial para o seu reconhecimento. Nesse sentido:

A prova oral, inclusive, milita em favor da demandante, no sentido de que o casal coabitava e permanecia unido antes do óbito.

 

Quanto à alegação de fraude, considero que, afastados os referidos argumentos, verifica-se que esta apenas se prende à diferença de idade do falecido e da autora, e a proximidade da data do contrato de união estável e a data do óbito do autor. Entretanto, não considero sejam estes elementos, isoladamente considerados, suficientes para concluir que haja fraude no caso concreto, uma vez que os testemunhos nada indicam neste sentido, não tendo a autarquia previdenciária se desincumbido de provar a suposta existência de fraude, sendo clara a incidência da regra do ônus probatório no caso.

Tendo em vista que não transcorreram 30 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo (12/04/2012 - fl. 16), o marco inicial do benefício deve ser fixado na data do óbito do falecido (27/03/2012), nos termos do art. 74, I, da Lei 8.213/91, descontados os valores já pagos por força da antecipação de tutela.

 

 

Neste contexto, não merece reparos a sentença de procedência.

 

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

 

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/09/2016, na seqüência 21, disponibilizada no DE de 12/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E, DE OFÍCIO, DETERMINAR O CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA.