PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DESDOBRAMENTO. ERRO ADMINISTRATIVO. CONFIGURADO. RESTITUIÇÃO DE VALORES. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE...

5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária, dar parcial provimento ao recurso do INSS para declarar prescritas as parcelas anteriores a dezembro de 2010 e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício e diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso no ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária movida por Guilherme Furtado de Oliveira em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS buscando o pagamento das diferenças do benefício de pensão por morte de que é titular, no período de 10/07/2005 a 01/04/2014, decorrente de indevido desdobramento com suposta convivente.

 

A sentença (evento 20) julgou procedente o pedido, condenando o INSS ao pagamento de 50% da cota parte da pensão por morte NB 21/135.899.202-6, no período de 10/07/2005 a 01/01/2014, corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora. Ainda, isentou a Autarquia do pagamento das custas, condenando-a a suportar honorários advocatícios em percentual a ser fixado na liquidação da sentença.

Apelou o INSS levantando preliminar de ilegitimidade passiva, prejudicial de mérito de prescrição e defendendo a legalidade do desdobramento da pensão, uma vez que a Sra. Silvana da Silva comprovou sua condição de dependente, o que a habilitou a perceber o benefício previdenciário. Insurgiu-se, ainda, quanto à correção monetária dos valores, postulando a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.

 

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

 

 É o relatório.

 

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Não se desconhece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário, a teor da Súmula nº 490: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".

Contudo, inviável invocar o preceito da referida súmula, quando o valor do proveito econômico outorgado em sentença à parte autora da demanda é mensurável por simples cálculo aritmético.

O art. 496, §3º, I, do Código de Processo Civil/2015, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

Denota-se da nova disposição legal sobre o tema reexame necessário, que houve uma restrição na aplicabilidade do instituto.

Visando avaliar a repercussão causada pela majoração para 1.000 salários mínimos do limite para a dispensa da remessa necessária, determinei à DICAJ prestasse informações.

Nas informações apresentadas, a Divisão de Cálculos Judiciais referiu que, para que uma condenação previdenciária atingisse o valor de 1.000 salários mínimos, necessário seria que a RMI fosse fixada no valor teto dos benefícios previdenciários, bem como abrangesse um período de 10 (dez) anos entre a DIB e a prolação da sentença.

No caso concreto, é possível concluir com segurança absoluta que o limite de 1.000 salários mínimos não seria alcançado pelo montante da condenação, que compreende desde 10/07/2005 a 01/01/2014, sendo de se sopesar que a própria parte autora instruiu a demanda com cálculo de valor inferior (R$ 297.441,24 em 11/2005 - evento 1, CALC7).

Por fim, na hipótese de impugnação específica sobre o ponto, fica a parte inconformada desde já autorizada a instruir o respectivo recurso contra a presente decisão com memória de cálculo do montante que entender devido, o qual será considerado apenas para a análise do cabimento ou não da remessa necessária.

Afasta-se a alegação de ilegitimidade passiva da Autarquia Previdenciária tendo em vista que a parte autora alega ter havido erro da Administração, fundando seu pedido de restituição na responsabilidade atribuída à autarquia.

A existência de erro e a efetiva responsabilidade da ré é matéria que adentra o mérito da demanda, desbordando, pois, do exame das condições da ação.

Rejeito, por estas razões, a preliminar de ilegitimidade passiva.

O autor era absolutamente incapaz na data do óbito (08/05/1997), tendo nascido em 27/12/1995 (evento 1, PROCADM9) e contando, na data do requerimento administrativo (18/07/2005 - evento 1, PROCADM9, p. 1) com 9 anos de idade.

Como é sabido, contra o absolutamente incapaz não corre a prescrição, nos termos do artigo 198, I, do Código Civil e artigos 79 e 103 parágrafo único, da Lei nº 8.213/91.

Alega o INSS que o autor, por já ter completado 18 anos na data da propositura da demanda (04/12/2015), não poderia encontrar abrigo no art. 198, inc. I, do Código Civil.

Com efeito, considerando-se que o autor já possuía plena capacidade na data do ingresso da demanda, aplica-se a prescrição quinquenal, restando colhidas pela prescrição as parcelas anteriores a dezembro de 2010. 

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 10/07/2005 (evento 1, PROCADM9, p. 10), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

Isto é, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

Não há controvérsia quanto à qualidade de segurado do falecido, pois se encontrava no gozo de auxílio-doença previdenciário, espécie 31, na data do óbito (evento 1, PROCADM9).

 

 

No caso concreto, igualmente não há discussão acerca da condição de dependência da parte autora, que é presumida, pois filho do falecido, conforme certidão nascimento do evento 1, PROCADM9, p. 9.

O objeto da controvérsia das partes reside na existência de erro da administração no ato administrativo de desdobramento da pensão de que ora é titular o filho menor do falecido.

Observa-se que foi concedida a pensão por morte NB 21/135.899.202-6 à Sra. Silvana da Silva, fundada na condição de dependente decorrente de suposta relação de união estável entretida com o falecido (evento 7, PROCADM2).

Ocorre que foi reconhecida a inexistência de união estável nos autos do processo nº 070/1.09.0001882-3 em sentença coberta pelo trânsito em julgado em 06/09/2013 (evento 1, OUT18, p. 372), o que sustenta a tese defendida pela parte autora, de que houve erro administrativo na concessão do benefício à Silvana.

Considero que as esferas de família e de previdência, em razão de sua competência específica, são independentes, de modo que a relação entre as duas há de ser tomada de maneira pontual, respeitadas as características próprias de ambos os microssistemas. Entretanto, no caso, a integralidade da relação jurídica de união estável foi apreciada pelo Juízo de Família, não sendo sequer objeto de controvérsia a conclusão do julgado.

Alega o INSS que não houve erro administrativo, pois a Administração apreciou o pedido de acordo com as provas de que dispunha. Entretanto, a Administração, ao apresentar o procedimento administrativo concessório do benefício de Silvana (evento 7, PROCADM2), não o instruiu com a Justificação Administrativa, o que causa espécie principalmente diante da alegação do próprio INSS de que as testemunhas apresentadas à Administração diferem das apresentadas em Juízo.

Conclui-se que a Administração não foi diligente na apreciação do caso em tela, não lançando mão dos recursos de que dispunha para verificar se a situação jurídica que lhe incumbia investigar, a união estável, existiu ou não.

Entretanto, o pedido de restituição das parcelas foi formulado em face da Administração que, no caso, equivocou-se ao conceder o benefício à Sra. Silvana, sem comprovação da dependência econômica existente.

Deste modo, o INSS não está isento de responder pelos seus atos administrativos, o que no caso significa restituir ao autor os valores indevidamente suprimidos do benefício que fazia jus, desde a data do equivocado desdobramento, ou seja, desde a DER do benefício NB 135.899.202-6, 15/07/2005 (evento 7, PROCADM2), ressalvada a prescrição de que se tratou no tópico próprio.

 

Neste contexto, merece parcial provimento o recurso do INSS para declarar prescritas as parcelas anteriores a dezembro de 2010.

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 

 

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

 

Considerando que não houve recurso quanto ao ponto, mantenho a fixação de honorários efetuada na sentença.

 

Por fim, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 2%, forte no §11 do art. 85 do CPC/2015.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

 

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

 

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária, dar parcial provimento ao recurso do INSS para declarar prescritas as parcelas anteriores a dezembro de 2010 e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício e diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso no ponto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 893, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS PARA DECLARAR PRESCRITAS AS PARCELAS ANTERIORES A DEZEMBRO DE 2010 E, DE OFÍCIO, DETERMINAR O CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO NO PONTO.