APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5013529-09.2011.404.7100/RS
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | JOSE FRANCISCO ALBERTI |
ADVOGADO | : | WALDIR FRANCESCHETO |
INTERESSADO | : | IRACEMA MARIA RODRIGUES ALBERTI |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DO GENITOR. FILHO INVÁLIDO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA.
1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.
2. A concessão de pensão por morte a filho inválido encontra suporte no art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91, que o elenca como dependente previdenciário, sendo que, a partir da modificação introduzida pela Lei n. 12.470, de 31-08-2011, também passou a integrar o rol do inciso I o filho "que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente".
3. Aplica-se ao filho inválido o disposto no § 1º do art. 16 da Lei 8.213/91, considerando presumida sua dependência econômica em relação aos genitores. Deve-se considerar, no entanto, que essa presunção é juris tantum, admitindo prova em contrário.Vale dizer, cabe ao INSS o ônus de comprovar que a dependência econômica do filho inválido em relação ao genitor efetivamente não existia.
4. In casu, tendo restado comprovado que o autor encontrava-se total e definitivamente incapacitado para o exercício de qualquer atividade laboral, em virtude de sofrer de sequelas cognitivo-comportamentais de epilepsia de longa data (CID G40 e F06) - ao menos desde 1998 -, e que, na época do óbito, dependia economicamente do de cujus, faz jus à pensão por morte pleiteada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial e determinar a implantação imediata do benefício da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de abril de 2015.
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal MARCELO MALUCELLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7463657v6 e, se solicitado, do código CRC 920FEA6C. | |
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| Signatário (a): | Marcelo Malucelli |
| Data e Hora: | 06/05/2015 10:47 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5013529-09.2011.404.7100/RS
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | JOSE FRANCISCO ALBERTI |
ADVOGADO | : | WALDIR FRANCESCHETO |
INTERESSADO | : | IRACEMA MARIA RODRIGUES ALBERTI |
RELATÓRIO
José Francisco Alberti, nascido em 12-04-1959, ajuizou, em 29-06-2009, ação contra o INSS objetivando, na qualidade de filho inválido, a concessão de pensão por morte do genitor, Nilo Alberti, a contar da data do óbito (21-07-2008 - evento 2, anexos pet ini4, p. 12). Alegou que, na ocasião do requerimento administrativo, efetuado em 28-10-2008, o benefício de pensão foi concedido apenas à sua genitora, Iracema Maria Rodrigues Alberti, na qualidade de cônjuge do de cujus (n. 129.194.501-3, espécie 21, DIB em 21-07-2008).
Foi determinada a inclusão, no polo passivo da ação, da genitora do demandante, a senhora Iracema Maria Rodrigues Alberti (evento 2, decisão/5 e decisão/7).
Decorrido o prazo para oferecimento de contestação, foi decretada a revelia de Iracema Maria Rodrigues Alberti (evento 2, decisão/17).
Em 13-04-2010, foi realizada perícia médica neurológica no autor, com laudo juntado no evento 2, laudo/23.
Na sentença (19-11-2010), o magistrado a quo julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de pensão por morte do ex-segurado Nilo Alberti, a contar da data do requerimento administrativo (28-10-2008), bem como a pagar as parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária e de juros de mora, autorizada a compensação das parcelas satisfeitas em favor da litisconsorte passiva.
Em suas razões recursais, o INSS alegou, em suma, que o autor não ostentava a condição de dependente do pai à época do falecimento deste, pois contava 49 anos de idade e estava trabalhando como dentista.
Com as contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
Em 23-10-2013, a 6ª Turma deste Tribunal suscitou questão de ordem para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem, a fim de que fosse reaberta a instrução, julgando prejudicadas a apelação e a remessa oficial.
Os autos retornaram à origem, tendo o julgador a quo determinado a realização de prova testemunhal para comprovação da alegada dependência econômica do autor em relação ao falecido pai.
Na audiência realizada em 23-04-2014, foram ouvidas três testemunhas e tomado o depoimento pessoal do autor (evento 36).
Na sentença (17-07-2014), o julgador a quo julgou parcialmente procedente a ação, para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de pensão por morte do ex-segurado Nilo Alberti, a contar da data do óbito (21-07-2008), desdobrando-o com a pensão paga à mãe do demandante. Determinou, ainda, que o INSS pagasse as parcelas a título de pensão desde a efetiva implementação do desdobramento em folha de pagamento, inixistindo parcelas vencidas, exceto na eventualidade de cessação do benefício de pensão pago à litisconsorte.
Em suas razões recursais, o INSS alegou, em suma, que o autor não ostentava a condição de dependente do pai à época do falecimento deste.
Com as contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
Inclua-se em pauta.
VOTO
Remessa oficial
Em relação à remessa oficial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934.642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009; EREsp 701.306/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 07-04-2010; EREsp 600.596/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 04-11-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta ser inaplicável a exceção contida no § 2.º, primeira parte, do art. 475 do CPC aos recursos dirigidos contra sentenças (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas/desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).
Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.
Mérito
Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.
À época do falecimento de Nilo Alberti (21-07-2008), pai do autor, vigia o art. 74 da Lei n. 8.213/91, já na redação atual, dada pela Lei n. 9.528/97, que disciplinou a concessão de pensão por morte nos seguintes termos:
"Art. 74 - A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até 30 dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida."
No presente processo, a qualidade de segurado do de cujus restou incontroversa, já que, na data do óbito, aquele era titular de aposentadoria por tempo de contribuição (espécie 42, n. 076.003.288-2), o que, inclusive, ensejou a concessão da pensão por morte n. 129.194.501-3 à mãe do demandante.
De outra parte, a filiação do autor está comprovada pela certidão de nascimento anexada ao evento 2, anexos pet ini4, pp. 14-5.
A controvérsia, pois, restringe-se à comprovação da condição de inválido do demandante à época do óbito de seu genitor, necessária à concessão de pensão por morte aos filhos maiores de 21 anos, bem como da dependência econômica daquele em relação ao de cujus.
A concessão de pensão por morte a filho inválido encontra suporte no art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91, que o elenca como dependente previdenciário, sendo que, a partir da modificação introduzida pela Lei n. 12.470, de 31-08-2011, também passou a integrar o rol do inciso I o filho "que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente". Aplica-se ao filho inválido, por conseguinte, o disposto no § 1º daquele artigo, considerando-se presumida a dependência econômica em relação aos genitores, presunção esta que admite prova em sentido contrário, por parte do INSS.
Na hipótese dos autos, o INSS alega que o autor não ostentava a condição de inválido na época do óbito do pai, consoante perícia técnica realizada em sede administrativa, pois, apesar de ser portador de epilepsia desde a infância (CID G40.2), exerceu a profissão de dentista. Além disso, sustenta que "se a pessoa completa 21 anos de idade, a Lei nº 8.213/91 dispõe que não mais subsiste a alegada qualidade de dependente previdenciário em relação aos genitores, sequer havendo previsão quanto ao restabelecimento dessa qualidade pela eventual superveniência da invalidez".
Ao analisar a prova produzida nos autos, o magistrado a quo assim se manifestou:
"No caso dos autos, de posse do laudo pericial do evento 02 (LAUDO/23), verifico que o demandante encontra-se total e definitivamente incapacitado para o trabalho desde época anterior ao falecimento de seu pai. A Sra. Perita esclarece que o demandante é portador de epilepsia e transtornos mentais (cognitivos e comportamentais) devidos à lesão e disfunção cerebral (CID/10 G40 e F06, respectivamente) desde a infância, motivo pelo qual nunca teve condições mentais plenas, sendo inquestionável que, a partir da data em que foi submetido a cirurgia para tratamento da epilepsia, com ressecção de parte do lobo temporal, em 1998, o postulante não apresenta mínimas condições de prosseguir exercendo sua atividade profissional habitual de dentista. Referiu, finalmente, a experta que 'depois da cirurgia, em que pese ao melhor esclarecimento dos fatos ter tido o mesmo certa melhora do ponto de vista da epilepsia, parece ter agravado em termos de questões mentais. Passou a ter medos, deixou de dirigir, não casou, não morou sozinho, tornou-se inseguro, com comportamento esquizóide (retraído, com prejuízo de noção de autocrítica), não se sentiu mais apto para a responsabilidade da função de dentista ' (resposta ao quesito 07 formulado pelo Juízo - evento 02, LAUDO/23, p. 09).
Nessas condições, é evidente que, em 21-07-08, data em que ocorreu o óbito do ex-segurado Nilo Alberti, o autor encontrava-se absolutamente inválido, conforme conclusão pericial, fazendo jus, inequivocamente, como já sinalado pelo Relator da Apelação Cível que anulou a sentença anteriormente proferida, à aposentadoria por invalidez, já que incapaz e com qualidade de segurado face à permanência das contribuições.
No entanto, pretende o autor ser reconhecido como filho inválido e perceber a pensão, o que, ante a advertência também efetuada pelo Relator de que inexistirão parcelas atrasadas, talvez se explique financeira não apenas pelo maior valor da renda mensal da pensão como porque, aparentemente, há complementação paga pela CASSI - Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil, o que permitirá, ainda assim, uma renda mais vantajosa ao autor se comparada com eventual aposentadoria por invalidez.
Ante à constatação de que a incapacidade teria ocorrido após a maioridade, tendo o autor obtido a graduação em odontologia e iniciado o labor, passando a ser segurado da Previdência e inclusive vindo a receber benefício por incapacidade, não haveria como pretender sustentar que tenha tornado a ostentar a qualidade de dependente do(a) genitor(a) falecido(a), sendo o caso, no entender deste Juízo, de improcedência da demanda. Analisando situações idênticas, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região tem, reiteradamente, negado acolhida ao pleito, como se verifica dos arestos abaixo:
'AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS.
1. No regime da CLPS era dependente o filho menor de 18 anos ou inválido.
2. Hipótese em que o recorrente completou 18 anos sob a égide da CLPS, devendo a situação deve ser apreciada à luz da legislação vigente. Assim, como começou a trabalhar e veio inclusive a receber benefício previdenciário após completar 18 anos de idade, em princípio não se pode afirmar que a invalidez posterior ao advento da maioridade justifique a concessão do benefício, pois o óbito dos pais ocorreu muitos anos depois.'(TRF4, AG 0005459-82.2010.404.0000, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 07/06/2010)
'PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO DO PAI E DA MÃE. FILHO INVÁLIDO. CUMULAÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. ARTIGO 461 DO CPC. OBRIGAÇÃO DE FAZER. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. DEFERIMENTO.
1. O artigo 16, inciso I, da Lei nº 8.213/91 considera dependente, entre outros, o filho de qualquer condição menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.
2. É indevida a pensão pelo falecimento da mãe ao filho incapaz para os atos da vida civil, mas que não possua dependência econômica da genitora.
3. Não há direito à pensão pela morte do pai após a sua cessação pelo atingimento da maioridade previdenciária quando o requerente percebeu o benefício de auxílio-doença, posteriormente convertido em aposentadoria por invalidez, em período posterior a essa data, circunstância descaracterizadora da dependência econômica.
4.Remessa oficial provida.' (TRF4, REO 2006.72.16.001683-3, Turma Suplementar, Relator João Pedro Gebran Neto, D.E. 13/10/2008)
'AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE DEPENDENTE PREEXISTENTE AO ÓBITO.
A qualidade de dependente, para fins de concessão de pensão por morte, deve preexistir ao óbito do instituidor do benefício sem solução de continuidade. Hipótese em que a qualidade de dependente previdenciário dos pais foi afastada com a maioridade e posterior recebimento de aposentadoria por invalidez pelo agravante.'(TRF4, AG INST nº 5001381-57.2010.404.0000, 5ª Turma, Relator para o acórdão Rômulo Pizzolatti, D.E. 16/11/2010)
No entanto, há dois outros fatores a serem ponderados.
O primeiro consiste em que, pela prova técnica produzida, é possível vislumbrar que a incapacidade do autor e limitações cognitivas decorrentes dos quadros de epilepsia se faziam presentes desde o nascimento e a infância, em que pese não tenham impedido que lograsse, ainda que com muito esforço e tempo acima do estimado, concluir o curso superior de Odontologia. Contudo, a tal conclusão não chega este Juízo, até porque, como o próprio autor referiu em seu depoimento pessoal (Evento 36, documento AUDIO_MP32) quando cursando a faculdade em Passo Fundo não residia com os pais mas com outros 4 colegas. Por maiores cuidados tivessem referidos colegas com o demandante naquele período, não parece que seus pais, até pelo zelo que se verifica e se alega terem os mesmos com ele ao longo de toda sua vida, permitissem que passasse a residir lá juntamente com outros universitários se não possuísse mínimas condições de autodeterminação. Também no depoimento pessoal, o autor admite que chegou a exercer a odontologia, talvez por cinco a seis anos, sempre indicando, porém, que este exercício era muito limitado, já que ínfima a quantidade de atendimentos e pacientes que lhe procuravam, tendo sido o consultório montado por seu pai. No entanto, ainda que com parcos atendimentos, é certo que o autor exerceu a odontologia efetivamente o que não significa, no entanto, que fosse plenamente capaz até porque em situações como tais se verifica que os genitores muitas vezes de modo inconsciente e em virtude do amor paterno, de tudo fazem para que os filhos em tais condições de saúde suplantem as barreiras e transpareçam exercer normalmente suas atividades. Ao que se vê dos autos o Sr. Nilo primava por tentar possibilitar ao autor tal condição, talvez até numa espécie de negativa por ele próprio de reconhecimento da incapacidade do filho, o que parece mais evidente ao se constatar, por exemplo, que não houve providência no sentido de interdição do mesmo (o que, aliás, poderia lhe acarretar de pleno o direito à pensão, consoante redação dada pela Lei nº 12.470/2011 ao artigo 16, I, da Lei nº 8.213/91).
O segundo fator a ser apreciado é que o feito teve sentença anterior de procedência anulada pelo TRF da 4ª Região, sendo determinado pela Corte que fosse oportunizada prova sobre a dependência econômica, o que faz presumir que sobre este aspecto é que pretendem os julgadores da Segunda Instância definir a situação do autor. A prova neste sentido coletada consistiu na oitiva das testemunhas, todas unânimes em asseverar que José Francisco era sustentado e mantido por seu pai e que sua atividade laboral (ou tentativa de atividade, segundo alguns) não era suficiente de modo algum para lhe outorgar independência financeira. Em função dos depoimentos e informações referentes ao Imposto de Renda, foram juntadas aos autos as declarações de renda do autor, de sua mãe (após o óbito de Nilo) e do seu pai, Sr. Nilo (evento 37).
Daqueles documentos o que se retira é que o Sr. Nilo jamais incluiu o filho José Francisco (ao menos entre os anos de 2005 e 2008) como seu dependente para fins de imposto de renda, ao passo que a litisconsorte passiva Iracema assim tem procedido. Já as declarações de renda de José Francisco referentes aos exercícios 2008 (ano calendário 2007) possuem, todas, informação sobre rendimentos tributáveis recebidos de pessoas físicas. Se é certo, como assevera o autor, que os valores informados sempre estavam abaixo do limite de isenção e somente ocorreram nas declarações entregues enquanto vivo seu pai, o que faz crer que o mesmo, como já referido, assim providenciasse para que o filho mantivesse regularidade fiscal e mesmo para justificar os recolhimentos de INSS que eram feitos desde então (seguindo até hoje), causa estranheza que tais recolhimentos não tenham, concomitantemente, sido informados naquelas declarações. Contudo, os valores informados como recebidos pelo autor, de regra se mostravam entre R$ 12.000,00 e R$ 15.000,00 anuais.
Os recolhimentos previdenciários em nome do autor prosseguem até atualmente, explicando-se tamanha cautela, como já cogitado anteriormente, pela intenção de que viesse ele a receber aposentadoria por invalidez ainda quando vivo seu pai ou agora, após seu óbito, acaso não se faça vencedor da presente demanda, que lhe outorgará renda mensal e valores maiores a receber. Contudo, não seria cabível julgar aqui a índole ou a intenção pela qual seguem sendo feitos os recolhimentos em nome do autor ou mesmo os motivos pelos quais não requereu o mesmo, até hoje, a aposentadoria por invalidez (cuja concessão quer parecer a este magistrado seria de provável ocorrência na via administrativa e quase certeza na judicial) e veio pleitear a pensão como filho inválido. Especificamente quanto à dependência econômica, prova que o TRF da 4ª Região requereu fosse produzida, tenho que, não apenas pela atual inequívoca incapacidade laboral do autor (porquanto a discussão quanto à incapacidade diz com sua ocorrência anterior ou não à maioridade) como pelos demais elementos dos autos inclusive testemunho, não possui ele quaisquer rendas que lhe possibilitem se manter exceto às expensas da mãe e, anteriormente, do pai. Ainda que considerado que recebera efetivamente em pagamento do labor como dentista aquelas quantias indicadas nas declarações de Imposto de Renda, não parece fossem elas suficientes para afastar a dependência econômica, já que se presumindo que recebia os valores dever ser presumido que os recolhimentos previdenciários também eram por ele efetuados.
Em suma, este Juízo tem convicção de que não faria o autor jus ao benefício porque a incapacidade em si restou configurada após a maioridade, tanto que não apenas concluiu a faculdade de Odontologia, ainda que com prazo longo, como exerceu a profissão, mesmo que de modo precário ou sem sucesso na captação de clientes). No entanto, ante à sinalização do Relator da Apelação Cível nº 5013529-09.2011.404.7100 no sentido de que tal data da incapacidade não seria empecilho, impondo-se apreciar, isto sim, a dependência econômica, ressalvo meu ponto de vista pessoal sobre a matéria. Por conseguinte, em relação à dependência econômica, tenho a mesma por comprovada, fazendo o autor jus, portanto à pensão requerida (ainda que, como referido, para este magistrado não possuísse a qualidade de dependente do falecido pai, posição ressalvada ante à anterior decisão do TRF).
Tenho, porém, que o autor não fará jus ao pagamento de parcelas atrasadas, já que o benefício da pensão vem sendo percebido até o momento por sua mãe, a litisconsorte passiva Iracema. Com efeito, tenho por inexistente efetivo prejuízo financeiro ao grupo familiar já que a pensão era paga na integralidade à mãe do requerente, cabendo, a partir do desdobramento da pensão, o pagamento à parte autora. Assim, estar-se-á, de outro lado, evitando que o INSS, que adimpliu a pensão tempestivamente a quem reconhecera como dependente, tenha que efetuar o pagamento à autora da cota-parte que lhe era devida sem que possa, por outro aspecto, debitar o valor em tese recebido a maior pela mãe ou necessite se submeter a um abatimento extremamente prolongado no tempo. Por conseguinte, a data de início do benefício deverá coincidir com a do óbito do ex-segurado, com o pagamento das prestações referentes às competências vencidas desde então. No entanto, apesar de procedente a tese de mérito da parte autora, o recebimento dos montantes pela mãe do autor até a presente data afasta eventual possibilidade de cobrança dos mesmos valores nestes autos, remanescendo-lhe o direito das parcelas vincendas.
Analisando caso extremamente semelhante, assim decidiu, recentemente, o Colendo Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
'Previdenciário. Pensão por morte. Parcelas em atraso. Recebimento anterior do benefício pela mãe do autor. Termo inicial.
1. Comprovada a incapacidade para o trabalho e a dependência econômica, o filho maior inválido tem direito ao benefício de pensão em razão da morte dos pais.
2. Tendo a parte autora se beneficiado diretamente do anterior recebimento do benefício de pensão por morte, decorrente da morte de seu pai, pela sua mãe e responsável, não tem direito ao recebimento de quaisquer parcelas em atraso anteriores ao óbito da genitora.' (TRF4, APELREEX 5004839-85.2011.404.7101, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão PAULO PAIM DA SILVA, D.E. 25/10/2013)"
Não vejo razão para modificar a fundamentação acima transcrita, exceto no que tange ao entendimento do juízo a quo de não ser possível enquadrar o demandante como dependente do falecido pai se a incapacidade ocorreu após a maioridade.
Com efeito, entendo que o fato de o início da incapacidade ser fixado após a parte atingir a maioridade não é empecilho à concessão da pensão, uma vez que a lei apenas exige que a invalidez seja preexistente ao óbito, pouco importando que tenha ocorrido após o advento da maioridade civil. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE DEPENDENTE. FILHO INVÁLIDO. AMPARO SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. DIB. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. CONSECTÁRIOS. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte. 3. O filho inválido preenche a qualidade de dependente para fins previdenciários, ainda que a invalidez seja posterior ao implemento dos 21 anos de idade, mas desde que preexistente ao óbito do instituidor. 4. No caso dos autos, a autora preenche os requisitos necessários à concessão da pensão por morte. Entretanto, ela recebe Amparo Social ao Portador de Deficiência, que não pode ser acumulado com o recebimento de pensão, ficando garantido o direito à opção pelo benefício que lhe seja mais vantajoso. Ressalva-se, no pagamento das parcelas vencidas, caso venha a optar pela pensão por morte, o abatimento dos valores já pagos a título de amparo social no mesmo período. 5. Em relação ao menor absolutamente incapaz não há falar em prazo prescricional, a teor do disposto nos arts. 169, inciso I, e 5º, inciso I, ambos do Código Civil de 1916, e art. 198, inciso I, do Código Civil de 2002, c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios, consoante precedentes desta Corte (AC 2004.04.01.019239-0/SC, Quinta Turma, Rel. Juiz Federal Convocado Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DJU de 23-03-2005 e AC 2002.70.02.006894-2/PR, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU 15-12-2004). É predominante o entendimento nesta Corte de que o absolutamente incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, de modo que o termo inicial do pagamento das parcelas vencidas de pensão por morte deve recair na data do óbito do segurado instituidor, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, instituído pela Lei nº 9.528/97. 6. Os juros moratórios são devidos desde a citação, de forma simples e à taxa de 12% ao ano (Súmula n.º 204 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula n.º 75 deste Tribunal), passando, a partir de julho de 2009, à taxa aplicável às cadernetas de poupança por força do disposto no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 (precedentes da 3ª Seção desta Corte, da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça e do Plenário do Supremo Tribunal Federal). 7. Correção monetária aplicável desde quando devida cada parcela pelos índices oficiais jurisprudencialmente aceitos e, a partir de julho de 2009, de acordo com a "remuneração básica" das cadernetas de poupança, por força do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97. (TRF4, APELREEX 5005767-79.2010.404.7001, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, D.E. 09/03/2012) (negritei)
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. FILHO INVÁLIDO. INVALIDEZ POSTERIOR À MAIORIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos, ensejam o seu deferimento. 2. Comprovado que a invalidez da parte autora remonta a período anterior ao óbito de seu pai, não sendo exigida prova de que exista desde o nascimento ou tenha sido adquirida até aos 21 anos para que o filho possa ser considerado beneficiário, mantém-se a sentença que condenou o INSS a conceder a pensão por morte. 3. Inexiste vedação legal à cumulação de pensão por morte com o benefício de aposentadoria por invalidez. Inteligência do art. 124 da Lei 8.213/91. 4. Até 30.06.2009, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 a 06/2009). Nesses períodos, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A contar de 01.07.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Remessa oficial parcialmente provida. 5. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença, de acordo com o entendimento da Súmula nº 76 desta Corte. Sentença reformada, por força da remessa oficial, para afastar limitação mínima imposta na sentença. 6. Atendidos os pressupostos legais, quais sejam: a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável (art. 273 do CPC), é de ser mantida a antecipação dos efeitos da tutela deferida na sentença. (TRF4, APELREEX 0014898-59.2011.404.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 24/02/2012) (negritei)
Assim, tendo restado comprovado que, segundo a perícia judicial (evento 2, laudo/23), na época do falecimento do pai (em 21-07-2008), o autor encontrava-se total e definitivamente incapacitado para o exercício de qualquer atividade laboral, em virtude de sofrer de sequelas cognitivo-comportamentais de epilepsia de longa data (CID G40 e F06) - ao menos desde 1998 -, e que, na época do óbito, dependia economicamente do de cujus, segundo a prova testemunhal (evento 36), faz jus à pensão por morte pleiteada.
Todavia, como bem ressaltou o magistrado a quo, não há parcelas vencidas, uma vez que o autor, por viver com a mãe, por óbvio beneficiou-se do recebimento da pensão por morte paga a esta. Deverá, pois, o INSS pagar ao autor os valores relativos ao benefício desde a efetiva implementação do desdobramento em folha de pagamento.
Como ressaltou o magistrado a quo, em ocorrendo a cessação do beneficio da mãe do autor e surgindo o direito a parcelas vencidas, o montante, a ser apurado, sofrerá a incidência da seguinte atualização monetária:
Correção monetária e juros
O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a constitucionalidade do art. 100 da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009 (ADIs 4.357 e 4.425), além de declarar a inconstitucionalidade dos §§ 9.º e 10, da expressão "na data de expedição do precatório" contida no § 2.º e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independentemente de sua natureza" do § 12, também declarou inconstitucional, por arrastamento, o art. 1.º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n. 11.960/2009, relativamente à sistemática de atualização monetária dos débitos judiciais.
Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a utilização da TR como índice de atualização monetária dos créditos judiciais sem afastar, no entanto, os juros da caderneta de poupança para a recomposição da mora desses créditos, independentemente de sua natureza, exceto os tributários. Tal interpretação recentemente também foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.270.439/PR, Relator Min. Castro Meira, tido por representativo de controvérsia.
Por conseguinte, no tocante à atualização monetária, deve ser restabelecida a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, uma vez que as disposições a ela relativas, constantes do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico.
Assim, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, qual seja, o INPC (art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).
Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS, Relator Min. Castro Meira, julgado em 18-05-2011).
Honorários advocatícios
Mantenho a sucumbência proclamada em sentença.
Custas
Tendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.
Tutela específica
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 434.769.960-34), a ser efetivada em 45 dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial e determinar a implantação imediata do benefício da parte autora.
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/04/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5013529-09.2011.404.7100/RS
ORIGEM: RS 50135290920114047100
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Marcus Vinicius de Aguiar Macedo |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | JOSE FRANCISCO ALBERTI |
ADVOGADO | : | WALDIR FRANCESCHETO |
INTERESSADO | : | IRACEMA MARIA RODRIGUES ALBERTI |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/04/2015, na seqüência 458, disponibilizada no DE de 15/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO DA PARTE AUTORA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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