PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DO MARIDO. COMPROVAÇÃO. CONCESSÃO. TRF4. 5006632-91.2013.4.04.7100...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e manter a antecipação de tutela concedida, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Maria Enilda Camargo Aquino ajuizou demanda contra o INSS, em 18/02/2013, objetivando a concessão de pensão pela morte do marido, Volnei Lopes Aquino, falecido em 04/09/2010 (evento 34.1.5), com pedido de antecipação de tutela.

Da decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela (evento 5), foi interposto agravo de instrumento (nº 5005183-58.2013.4.04.0000/TRF), ao qual foi negado provimento.

Diante de novo pedido de antecipação de tutela (evento 19), foi mantida a decisão do evento 5 por seus próprios fundamentos (evento 22).

Sobreveio sentença, em 19/11/2014, cujo dispositivo tem o seguinte teor (evento 95):

Por força do reexame necessário, os autos foram remetidos a esta Corte.

É o relatório.

De início, observo que a pensão postulada nesta ação se refere a óbito ocorrido antes da vigência da Medida Provisória 664/2014, de forma que as alterações por ela promovidas na Lei 8.213/91 não têm aplicação no caso.

Conforme entendimento firmado pela Corte Especial do STJ, a sentença ilíquida deve se sujeitar ao duplo grau de jurisdição, não incidindo a regra contida no §2º do art. 475 do CPC. Vejamos:

Assim, nas hipóteses em que a sentença condenatória proferida contra a Fazenda Pública for de valor incerto, impõe-se o reexame do julgado, conforme determinado na sentença.

A concessão do benefício de pensão depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e a condição de dependente de quem objetiva a pensão, os quais passam a ser examinados a seguir.

O óbito de Volnei Lopes Aquino, em 04/09/2010, foi comprovado por meio da certidão no evento 34.1.5.

A qualidade de segurado do falecido é indiscutível, tendo em vista que se encontrava aposentado por tempo de contribuição na data do passamento (evento 1.3.2/3).

A controvérsia nos presentes autos consiste na comprovação da condição de dependente da autora.

Nesse sentido, o caso apresenta peculiaridades que exigem atenção.

A autora e o de cujus foram legalmente casados desde 1984 até o óbito dele (evento 1.5.17). Entretanto, em 26/02/2010 a autora entrou com requerimento junto ao INSS postulando pelo recebimento de benefício assistencial ao idoso, alegando, para tanto, encontrar-se separada de fato há 12 anos, bem como não receber qualquer auxílio financeiro por parte do ex-companheiro (evento 34.1.12). Diante do aduzido, o benefício foi concedido.

De outro modo, em 21/09/2010 a demandante entrou com novo requerimento administrativo, no qual requereu a cessação do LOAS e a concessão de pensão pela morte do esposo, o qual foi indeferido diante da não comprovação da dependência financeira após a separação.

Esgotada a via administrativa, a autora ingressou judicialmente alegando que fez declaração falsa de que estava separada de fato do marido há 12 anos, além de suprimir que recebia dinheiro dele.

Na inicial, a demandante relatou que no ano de 2007 se mudou para Porto Alegre/RS para tratar problemas de saúde, enquanto seu cônjuge permaneceu em Santa Rosa/RS junto da filha. Informou que, embora não vivessem sob o mesmo teto, permaneceram casados, inclusive sendo o de cujus o financiador de plano de saúde da UNIMED e depositando uma "mesada" para auxiliar o seu sustento. Todavia, redigiu declaração falta sobre a separação com a finalidade de receber benefício assistencial e aumentar a sua renda.

Assim, a fim de demonstrar a continuidade da união, foram trazidos aos autos documentos, dentre os quais se destacam:

As testemunhas ouvidas em juízo (mídia com a gravação das oitivas no evento 89) afirmaram que a autora e o de cujus não estavam separados no momento do óbito, sendo que a requerente somente passou uma temporada em Porto Alegre/RS com a neta por ser uma pessoa bastante nervosa e estar estrassada, porém seguidamente retornava à Santa Rosa/RS para visitar e auxiliar a cuidar do marido.

No caso, entendo que os documentos juntados aos autos constituem início razoável de prova material. A prova testemunhal, por sua vez, é precisa e convincente da relação existente entre a autora e o de cujus.

Dessa forma, ainda que a autora tenha alegado estar separada há 12 anos do seu cônjuge e dele não receber qualquer auxílio financeiro para fazer jus ao benefício assistencial, o conjunto probatório confirma que a declaração era falsa e que a união conjugal não foi rompida com a sua mudança para Porto Alegre/RS.

Demonstrada a permanência do casamento, a condição de dependência da esposa é presumida, consoante as disposições contidas no artigo 16, I e § 4º da Lei nº 8.213/91.

Por conseguinte, preenchidos todos os requisitos legais, a autora faz jus ao recebimento de pensão por morte, a qual vai mantida desde a data do requerimento administrativo, em 21/09/2010 (evento 1.3.1), à míngua de insurgência recursal.

Por fim, tendo em vista que a própria autora confessou a fraude da declaração prestada junto ao INSS, sendo que desta lhe foi concedido o recebimento de um benefício ao qual não tinha direito, devem ser descontadas as parcelas recebidas a título de benefício social ao idoso.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) CORREÇÃO MONETÁRIA:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.

Irrelevante, registre-se, ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável "o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão." A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:

No corpo do voto proferido no RE 747727AgR/SC acima referido o Relator, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas "vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.702/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.706/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.733/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.738/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.)".

Registro, até para fim de prevenir possíveis embargos de declaração, que o afastamento de uma norma inconstitucional, com a aplicação correta do direito ao caso concreto, não caracteriza julgamento fora dos limites do pedido ou da devolução operada, ou muito menos pode, em tese, implicar, "reformatio in pejus", mormente no que toca a consectários, em relação aos quais sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário se manifestar.

A propósito, não há como se afirmar no caso em apreço a caracterização de "reformatio in pejus", pois esta constatação envolve avaliação da repercussão econômica do que decidido, e, no que toca ao índice de correção monetária, isso só é concretamente viável quando liquidado o julgado. Com efeito, a variação dos índices correção monetária é apurada mês a mês, mas a atualização monetária de determinado valor é feita com base em todo o período a ser considerado, de modo que não há como se afirmar aprioristicamente que a adoção deste ou daquele indexador em determinado período possa caracterizar prejuízo para uma das partes.

De qualquer sorte, para fins de prequestionamento, esclareço que esta decisão não caracteriza ofensa ao disposto nos 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei nº 9.868/99, ou mesmo contraria a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.

Registro, por fim, que eventual alegação de desconformidade desta decisão com precedentes de outra Corte deve ser solvida pela via processual adequada.

b) JUROS DE MORA

Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

Correta a sentença quanto aos consectários.

É de ser mantida a antecipação da tutela, uma vez presentes os requisitos da verosimilhança do direito, pelos fundamentos anteriormente elencados, e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, em razão do caráter alimentar do benefício.

De outro modo, tendo em vista que a Autarquia Previdenciária já implantou o benefício, conforme informação contida no evento 104, deixo de analisar o prazo fixado na sentença.

Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa oficial e manter a antecipação de tutela concedida, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/05/2015, na seqüência 494, disponibilizada no DE de 07/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E MANTER A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA.