PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. LOAS. EQUÍVOCO. FUNGIBILIDADE. RURAL. ECONOMIA FAMILIAR. PROVA EXTENSÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. DIFERIMENTO. TUTELA...

6. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e, de ofício, determinando-se a imediata implantação do benefício e diferindo para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicada a remessa necessária no ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação e reexame necessário de sentença publicada antes da vigência do CPC/2015 em que o juízo a quo julgou procedente o pedido para condenar o INSS à concessão do benefício de pensão por morte, desde 21/08/2000, corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora. Ainda, condenou a Autarquia Previdenciária ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% das parcelas vencidas da condenação, isentando-a do pagamento das custas processuais.

 

O INSS requereu a reforma da sentença diante da ausência da qualidade de segurado da de cujus, que recebia benefício assistencial, bem como da ausência de condição de dependente do autor, na condição de maior de 21 anos. Subsidiariamente, requereu a limitação da base de cálculo dos honorários advocatícios e, por fim, prequestionou a matéria para fins recursais.

 

Processado o feito e por força da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

É o relatório.

 

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput  do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

 

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada a plicável a lei da data:

 

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Nos termos da decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório caso a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

 

 

A considerar que o autor é absolutamente incapaz, conforme a Sentença de Interdição juntada (evento 1, PROCADM5, p. 37), resta afastada a prescrição em seu desfavor.

 

Observo que, com a edição da Lei n.º 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), foi revogado o art. 3º do Código Civil, que definia a incapacidade absoluta da seguinte forma:

 

Dessa forma, a partir da edição do Estatuto da Pessoa com Deficiência, tem-se que aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade, são relativamente incapazes, fazendo com que incorra o prazo prescricional, eis que não mais amparados pelo disposto no art. 198, I, do CC.

 

Entretanto, entendo que a vulnerabilidade do indivíduo, não pode jamais ser desconsiderada, ainda mais, para tornar sua esfera de direitos ainda mais vulnerável. Neste contexto, a Lei 13.146/2015, cujo propósito foi o de promover uma ampla inclusão das pessoas portadoras de deficiência, não pode ser interpretada de forma a colocar estas pessoas em situação de maior vulnerabilidade.

 

No caso dos autos, é evidente que o demandante não possui discernimento para a prática dos atos da vida civil e, em razão disso, deve ser rigorosamente protegido pelo ordenamento jurídico, não podendo ser prejudicado pela fluência do prazo prescricional.

 

Friso, ainda, que a enfermidade que acomete o autor se instaurou antes da vigência da referida alteração legal, de modo a dever ser aplicado o princípio da irretroatividade, exposto nos art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88 e art. 6º, da LINDB.

 

 

 Da pensão por morte

 

A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 31/08/2000 (evento 1, PROCADM5, p. 09), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

 

Deste modo, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

 

 

A controvérsia no ponto cinge-se à percepção pela falecida de amparo social que não gera direito à pensão por morte.

 

Alega a parte autora que a falecida, por ocasião da concessão do benefício assistencial fazia jus à percepção de benefício de aposentadoria rural, tendo agido em equívoco a autarquia previdenciária.

 

Com efeito, a falecida era titular do benefício NB 0525245154, amparo social por idade rural, com requerimento administrativo em 24/02/1992 e cessado em 31/08/2000, por ocasião do seu falecimento (evento 1, PROCADM5, p. 13).

 

É firme a orientação desta Corte quanto à natureza personalíssima do benefício assistencial. Neste sentido:

 

Entretanto, é também assente a orientação segundo a qual, comprovado o erro da Administração na concessão do benefício assistencial, é possível a concessão do benefício de pensão por morte aos dependentes do segurado falecido:

 

Deste modo, cabe que a parte autora comprove que assistia a qualidade de segurada especial à falecida, comprovando o erro da administração ao conceder o benefício assistencial.

 

O trabalho rural como segurado especial dá-se em regime individual (produtor usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais) ou de economia familiar, este quando o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes (art. 11, VII e § 1º da Lei nº 8.213/91).

 

A atividade rural de segurado especial deve ser comprovada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e súmula 149 do STJ.

 

Desde logo ressalto que somente excluirá a condição de segurado especial a presença ordinária de assalariados - insuficiente a tanto o mero registro em ITR ou a qualificação como empregador rural (II b) - art. 1º, II, "b", do Decreto-Lei 1166, de 15.04.71. Já o trabalho urbano do cônjuge ou familiar, relevante e duradouro, não afasta a condição de regime de economia familiar quando excluído do grupo de trabalho rural. Finalmente, a constitucional idade mínima de dezesseis anos para o trabalho, como norma protetiva, deve ser interpretada em favor do protegido, não lhe impedindo o reconhecimento de direitos trabalhistas ou previdenciários quando tenham efetivamente desenvolvido a atividade laboral.

 

Quanto ao início de prova material, necessário a todo reconhecimento de tempo de serviço (§ 3º do art. 56 da Lei nº 8.213/91 e Súmula 149/STJ), por ser apenas inicial, tem sua exigência suprida pela indicação contemporânea em documentos do trabalho exercido, embora não necessariamente ano a ano, mesmo fora do exemplificativo rol legal (art. 106 da Lei nº 8.213/91), ou em nome de integrantes do grupo familiar (Admite-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental -Súmula 73 do TRF 4ª Região).

 

Nos casos de trabalhadores informais, especialmente em labor rural de bóia-fria, a dificuldade de obtenção de documentos permite maior abrangência na admissão do requisito legal de início de prova material, valendo como tal documentos não contemporâneos ou mesmo em nome terceiros (patrões, donos de terras arrendadas, integrantes do grupo familiar ou de trabalho rural). Se também ao bóia-fria é exigida prova documental do labor rural, o que com isto se admite é mais amplo do que seria exigível de um trabalhador urbano, que rotineiramente registra suas relações de emprego.

 

 

Como início de prova material do labor rural juntou a parte autora os seguintes documentos:

 

a) certidão de nascimento de Agostinho Ferabolli, o ora autor, datada de 15/09/2008, referente a registro lavrado em 28/05/1965, em que Orestes Ferabolli, seu pai, foi qualificado como agricultor e Albina Luzzi Ferabolli, instituidora do benefício postulado e genitora do autor, foi qualificada como doméstica (evento 1, PROCADM5, p. 17);

b) declaração do Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Encantado de que a falecida Albina e seu esposo pertenceram ao quadro social do sindicato de 11/07/1966 a 15/06/1999, exercendo atividades agrícolas em regime de economia familiar (evento 1, PROCADM5, p. 19);

c) notas fiscais de produção rural expedidas por Orestes Ferabolli em 21/03/1985, 16/05/1986, 28/04/1987, 24/03/1988, 07/08/1989, 23/05/1990, 24/05/1990, 09/03/1991, 15/02/1992 (evento 1, PROCADM5, pp. 20-34).

 

 

Ainda que o documento da alínea "b" supra não possa ser considerado como início de prova material da atividade rural, uma vez que a declaração emitida por sindicato de trabalhadores rurais, sem a devida homologação do INSS (art. 106, inc. III, da Lei nº 8.213/91), bem assim as declarações de terceiros não constituem início de prova material do exercício de atividade rurícola, pois extemporâneas aos fatos narrados, equivalendo apenas a meros testemunhos reduzidos a termo (v.g STJ, AgRg no Resp nº 416.971, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, T6, U. DJ 27-03-06, p. 349, e AR nº 2.454, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, S3, U. DJ 03-11-04, p. 131), os demais documentos constituem início de prova material da atividade rural.

 

Saliento que o fato de que os documentos apresentados estejam em nome do cônjuge da falecida lhe aproveitam, pois no caso a prova é extensível à esposa, segundo decisão unânime proferida pela Terceira Seção do STJ, nos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 1997/0089157-7, publicado no DJU, Seção I, de 15.06.1998, cujo relator foi o Ministro José Arnaldo da Fonseca:

 

 

A prova material juntada aos autos foi devidamente corroborada nos autos da Justificação Administrativa (evento 38, RESJUSTADMIN1), nos seguintes termos:

 

A testemunha Romildo Spessato declarou que "via eles trabalhando nas terras em diversas atividades como plantar milho, soja, feijão preto, arroz, tinge, trigo, aipim, amendoim e diversas outras muidezas, que também tinham animais como vacas leiteiras e bois de canga, umas 10 a 15 cabeças, e também suínos; que tinham muito mais terras que as suas, que tinham em torno de 35 a 40 alqueires (acima de 4 módulos fiscais); que eram 10 filhos (...) e que nunca viu presença de empregados, apenas havia troca de dias nas épocas de colheita, inclusive o depoente, que vendiam muita tunge para o Baldo. Declara que NÃO via na propriedade maquinário e grande porte, apenas tinham uma trilhadeira, nem arrendavam terras ou outra fonte de renda que não da propriedade rural (...)".

 

A Sra. Alice Terezinha Segheto repetiu as mesmas informações que o Sr. Romildo Spessato e o Sr. Deolindo Bagatini, em seu testemunho, aduziu que além da trilhadeira a família possuía "quebrador de milho para fazer ração para os suínos" e que "por volta de 1996 saíram das terras e ficou apenas um dos filhos, o Jandir, o Agostinho foi junto com os pais para o Bairro Lago Azul".

 

Saliento que, a considerar a época em que o casal deixou a propriedade rural (1996) já contava com mais de 70 anos de idade (nascida em 23/09/1921), bem como seu esposo (nascido 29/10/1923), fazendo jus ao benefício de aposentadoria rural por idade.

 

Assim, presente início de prova material, complementada por prova oral, no período controverso, devida é a admissão da condição da parte autora como segurada especial à época do óbito e, por via de consequência, constata-se o erro da administração na concessão do benefício assistencial à falecida segurada, quando deveria ter concedido benefício de aposentadoria.

 

 

A condição de dependente do autor decorre de sua invalidez, alegando o INSS que, tendo sido constatada a invalidez após o autor atingir a maioridade previdenciária, não mais poderia ser considerado dependente previdenciário.

 

O autor, segundo o laudo pericial lançado na demanda nº 2006.71.14.00.1531-6, é portador de Equizofrenia Paranóide, CID-10: F20.0, enfermidade que o incapacitou definitivamente para o exercício de toda e qualquer atividade laborativa, desde os dezoito anos de idade (evento 1, OUT6).

 

A própria Administração reconheceu sua incapacidade firmando como data de início da incapacidade em 1995 (evento 1, PROCADM5).

 

Cabe observar que, diferentemente do alegado pelo INSS, a invalidez do dependente deve preexistir ao óbito, desimportando se, na época, já contava com mais de 21 anos.

 

 

Deste modo, mesmo considerando-se apenas a data de início da incapacidade admitida pela Administração, 01/01/1995, admite-se o autor como portador de invalidez que poderia ocasionar sua dependência econômica em relação à genitora falecida.

 

A jurisprudência desta casa tende a considerar relativa a presunção de dependência do filho maior inválido, o que encontra ressonância na jurisprudência do STJ, conforme precedentes que cito:

 

Assim, reafirmando minha posição, creio que, estabelecida a presunção relativa de dependência do autor, é de se analisar, no caso dos autos, sua ocorrência.

 

Observa-se que o autor era completamente dependente dos pais para sobreviver, diante da intensidade de sua incapacidade, o que se constata pela perícia anexada, que assim referiu (evento 1, OUT6):

 

 

Ademais, nos termos do art. 16, I e §4º, da Lei nº 8.213/91, caberia ao INSS o ônus da prova para afastar a presunção legal, o que não se verificou no caso em tela.

 

Deste modo, constata-se a condição de dependente do autor.

 

 

Não correndo a prescrição contra o incapaz, conforme analisado anteriormente, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do óbito de sua genitora (31/08/2000).

 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes da entrada em vigor do NCPC, e diante do exposto no tópico relativo ao direito intertemporal, esclareço que são inaplicáveis as regras do CPC/2015 ao caso e, portanto, não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Assim, mantidos os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

 

Rejeitado o recurso do INSS no ponto, tendo em vista que a condenação da sentença se encontra amoldada aos parâmetros supra descritos.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

 

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

 

Neste contexto, não merece reparos a sentença procedente lançada, devendo ser negado provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, de ofício, determinando-se a imediata implantação do benefício e difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicada a remessa necessária no ponto.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e, de ofício, determinando-se a imediata implantação do benefício e diferindo para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicada a remessa necessária no ponto.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/08/2017, na seqüência 204, disponibilizada no DE de 20/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, DIFERINDO PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA NO PONTO.