PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. EX-ESPOSA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. TRF4. 0005767-21.2015.4.04.9999...

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. EX-ESPOSA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da remessa necessária e do apelo do INSS, e, nessa extensão dar-lhes parcial provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por IRACI GOTTSCHALK ZWETSCH, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e de ELIETE HEIDERICH GOMES, postulando a concessão de pensão em decorrência da morte de Darci Paulo Zwetsch, seu ex-marido, falecido em 30/03/2009.

O juízo a quo proferiu sentença, em 14/10/2013, em que decretou a revelia de Eliete Heiderich Gomes, homologou a desistência da inquirição de Lucia da Silva, manteve o indeferimento da antecipação de tutela e julgou improcedente o pedido constante na inicial.

A parte autora apresentou embargos de declaração, que foram acolhidos, 08/09/2014, sendo-lhes atribuídos efeitos infringentes para sanar a contradição existente na sentença, e por consequência alterar o dispositivo no sentido de julgar procedente a ação previdenciária, determinando ao INSS a concessão da pensão por morte à autora desde a data do requerimento administrativo (20/09/2009), a ser rateada com a outra pensionista, observada a compensação dos valores com o que foi pago anteriormente à beneficiária Eliete.

Determinou a correção monetária das prestações em atraso devidas, acrescidas de juros de mora. Condenou ainda a autarquia previdenciária ao pagamento das custas processuais pela metade e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença. Por fim determinou a implantação do beneficio.

O INSS apela, requerendo o reexame necessário da sentença. Sustenta que a autora não comprovou sua dependência econômica em relação ao instituidor da pensão, inclusive na data do óbito, não fazendo jus assim ao benefício pleiteado. Pede a aplicação da correção monetária e juros de acordo com a Lei 11.960/09. Requer a isenção do pagamento das custas processuais e a diminuição do percentual de 10% a título de honorários de sucumbência.

Com as contrarrazões vieram os autos a este Tribunal, para julgamento.

O Ministério Público Federal manifestou-se pela manutenção da sentença e desprovimento do apelo do INSS.

A ré Eliete Heiderich Gomes juntou petição, com documentos, requerendo o acompanhamento do processo no estado em que se encontra, o que lhe foi deferido.

Sustenta que não basta a mera previsão de alimentos para que a ex-cônjuge seja beneficiária de pensão alimentícia, é preciso que prove de fato que recebia os alimentos. Acrescenta que a prova material e testemunhal trazida ao feito em nada comprova que nos últimos 20 anos a autora tenha recebido a pensão alimentícia do ex-marido, ora instituidor da pensão, havendo apenas relato do momento imediatamente posterior ao divórcio. Impugna a determinação de devolução dos valores recebidos a título de pensão por morte. Alega que os filhos do segurado falecido, que na época do óbito tinham 17 e 20 anos, também deveriam ter sido chamados ao feito.

Pede a anulação da sentença porque atacado direitos indisponíveis de incapazes, bem como porque não foi determinada a nomeação de defensor dativo após inúmeras "não manifestações" do primeiro procurador. Pede a inclusão dos filhos no pólo passivo da demanda e a reabertura da instrução processual para juntada do procedimento administrativo pelo INSS, de documentos pela autora e para produção de prova testemunhal, que comprovem efetivamente a dependência econômica da demandante

É o relatório.

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.

Considerando os elementos existentes nos autos, pode-se antever que o valor da renda mensal, multiplicado pelo número de meses da condenação, até a data da sentença, acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na decisão de primeiro grau, resulta em valor manifestamente superior a sessenta salários-mínimos.

Assim, conheço da remessa oficial.

Nesse sentido, mantenho os termos da sentença, como razões de decidir, no que segue:

Todavia, tendo o INSS contestado o feito, passo ao exame da preliminar alegada mesmo que intempestivamente pela co-ré, de nulidade da sentença.

A co-ré pede a anulação da sentença porque atacado direitos indisponíveis de incapazes, bem como porque não foi determinada a nomeação de defensor dativo após inúmeras "não manifestações" do seu primeiro procurador. Requer ainda a reabertura da instrução processual para juntada do procedimento administrativo pelo INSS, de documentos pela autora e para produção de prova testemunhal, que comprovem efetivamente a dependência econômica da demandante.

Nenhuma das alegações são causas de declaração de nulidade da sentença, no caso concreto, em face da não ocorrência de prejuízo a nenhuma das partes, nem a terceiros eventualmente interessados.

O filho Lucas Henrique Heiderich Zwetsch não possui interesse processual, uma vez que, nascido em 18/11/1988, no ajuizamento da ação (01/03/2010) já havia completado 21 anos de idade, não fazendo mais jus à pensão por morte.

O dependente Vinícios Henrique Heiderich Zwetsch, também filho do instituidor da pensão, nascido em 29/07/1991, recebeu o benefício de pensão em decorrência da morte de seu genitor até 29/07/2012, ocasião em que completou 21 anos de idade. Teria interesse processual acaso tivesse esta ação motivado prejuízo aos valores por ele percebido a título de pensão, o que não é o caso, uma vez que não há nenhuma determinação de devolução.

A co-ré como ficou bem claro na sentença, e por ela mesmo foi declinado nas manifestações de fls. 140/152 e de fls. 160/171, após regularmente citada, estava representada por procurador, que foi intimado de todos os atos do processo. Não haveria, assim, motivo para que o magistrado singular nomeasse advogado dativo, até porque não ocorreu citação por edital, nem por hora marcada.

O pedido e reabertura da instrução processual também não é caso de nulidade da sentença, uma vez que as partes foram regularmente intimadas, por seus procuradores, para que dissessem as provas que pretendiam produzir.

Não acolho, assim, a preliminar de nulidade da sentença.

Passo ao exame do mérito.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte, (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

No caso em apreço, a autora postula a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte na qualidade de dependente de Darci Paulo Zwetsch, falecido em 30/03/2009, na condição de ex-esposa.

A controvérsia diz respeito unicamente à qualidade de dependente da autora em relação ao segurado falecido, sob o argumento de que os documentos juntados ao feito não comprovariam a dependência econômica da requerente, por já terem ela e o instituidor da pensão se separado judicialmente, muito antes da data do óbito.

Sem razão a autarquia previdenciária e a co-ré.

Em sentença proferida em sede de ação de separação consensual (fl. 23), em que eram partes a autora e o de cujus, restou homologado, em 16/12/1985, o acordo proposto pelas partes, em que consta que "o cônjuge-varão contribuirá mensalmente, com 59% do salário mínimo, a título de alimentos".

Para a Lei 8213/91, os cônjuges separados judicialmente, que fizeram acordo para o recebimento de pensão alimentícia, possuem dependência econômica presumida, como segue:

Assim, conforme previsão legal e já superada a questão pela jurisprudência deste Tribunal, a ex-esposa que faz acordo para perceber pensão alimentícia, como no caso da autora, faz jus também ao percebimento da pensão por morte, como segue:

Diferentemente do que sustenta a autarquia previdenciária, para a concessão do benefício em exame, mesmo que não se tratasse de dependência presumida (dependência de ex-esposa em relação ao ex-marido) não é exigível início de prova material para a comprovação da dependência econômica, só exigível para a demonstração do tempo de serviço e das eventuais contribuições para a obtenção de outros benefícios.

Além disso, é de conhecimento comum que nas relações familiares, a administração dos gastos com produtos para a subsistência do grupo familiar, não é usual a guarda de recibos de compras em nome de quem as suporta financeiramente, com o que seria inexequível a exigência de comprovação documental de quem arca com as despesas do lar.

Destaco, que as informações dadas pelas informantes ouvidas no feito, pois amigas da autora e do segurado falecido, mostraram-se consistentes e coerentes entre si. Ambas confirmaram que a demandante permaneceu dependendo economicamente do segurado falecido, mesmo após a separação. Aduziram que era de seu conhecimento a dependência econômica, porque sempre ouviram do próprio segurado, que conheciam desde pequeno, que ele estava indo na casa da demandante para levar o dinheiro da pensão.

Por fim, o fato alegado pelo INSS de que a autora não produziu provas de que estava ainda percebendo pensão alimentícia na data do óbito, não lhe retira a condição de dependência econômica, porque juntado ao feito, como já mencionado, o acordo homologado judicialmente em que o segurado falecido se compromete ao pagamento de alimentos. Causas modificativas ou extintivas do direito da autora deveriam ter sido trazidas pela autarquia previdenciária ou pela companheira Eliete, ora rés.

Assim, mantida a sentença de procedência, para concessão do benefício de pensão por morte à autora, desde a DER: 20/09/2009.

Discute-se sobre a possibilidade de cobrança de valores pagos indevidamente pelo INSS a título de benefício previdenciário.

Não obstante pagos valores indevidamente à segurada, é incabível a restituição dos valores recebidos a esse título.

Todavia, in casu, a co-ré, embora regularmente intimada de todos os atos do processo, não recorreu da sentença, e manifestou-se intempestivamente sobre a determinação de devolução dos valores recebidos por ela a título de pensão por morte.

Assim, decisão em contrário ao determinado pelo juízo a quo resultaria em reformatio in pejus.

Entretanto, determino que o desconto sobre a renda mensal seja efetuado observado o limite máximo de 30%, nos termos do art. 154, §6º, inciso VII, do Decreto nº 3.048/99.

CONSECTÁRIOS E PROVIMENTOS FINAIS

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado(s) o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantenho o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Confirmado o direito ao benefício de aposentadoria, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

A sentença resta mantida.

Conhecidas em parte a remessa necessária e a apelação do INSS, porque diferido para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicados no ponto.

Dado parcial provimento ao apelo do INSS para reconhecer o direito da autarquia previdenciária à isenção de custas. Mantidos os honorários fixados em sentença, sem a redução requerida pelo INSS.

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da remessa necessária e do apelo do INSS, e, nessa extensão dar-lhes parcial provimento.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/12/2016, na seqüência 1564, disponibilizada no DE de 23/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/06/2017, na seqüência 297, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DA REMESSA NECESSÁRIA E DO APELO DO INSS, E, NESSA EXTENSÃO DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO.