PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ESPOSA DO FALECIDO. DEPENDÊNCIA PRESUMIDA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5002816-35.2013.4.04.7122

1. Demonstrada a inexistência de dissolução da sociedade conjugal, a dependência econômica é presumida, nos termos do disposto no art. 16, I e § 4º, da Lei nº 8.213/91.

2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária nas dívidas não-tributárias da Fazenda Pública.

3. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.

4. Precedente do STF com efeito vinculante, que deve ser observado, inclusive, pelos órgãos do Poder Judiciário.

5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora, negar provimento ao recurso do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial para converter a tutela antecipada em tutela específica, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra a sentença (de fevereiro/2016) que, deferindo a tutela antecipada, e acolhendo a prescrição, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a (ev. 116):

Maria Emília Thiesen e Jhonatan Thiesen da Silva, em razões de apelo, alegaram que não foi comprovado que a autora dependia economicamente do falecido. Sustentam que é indispensável para a concessão da pensão por morte que seja comprovado, de forma inequívoca e através de provas materiais, a efetiva dependência econômica à época do falecimento. Sustentam que a única prova do relacionamento entre a apelada e o de cujus foi realizada a partir da oitiva de uma testemunha, o que não é suficiente para comprovar a relação de dependência, postulando pela improcedência do pedido.

Da sentença apelou o INSS sustentando, em síntese, a aplicação integral da Lei nº 11.960/2009 no que diz respeito aos juros de mora e correção monetária. Prequestiona a matéria para fins de interposição de recursos junto às instâncias superiores.

Sem contrarrazões de apelação, subiram os autos.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pela retificação da autuação para que delas conste todos os apelantes; e, no mérito, manifesta-se pelo desprovimento dos recursos e da remessa necessária, com a manutenção da sentença em seus termos.

É o relatório.

 

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época. 

Controverte-se nos autos acerca do direito da parte autora à percepção de pensão por morte, em razão do óbito de cônjuge.

 

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 24-01-2000 (ev. 1 - procadm3), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

 

 

 

De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.

 

Não há controvérsia quanto à qualidade de segurado do falecido, cingindo-se a discussão quanto à questão de ser a apelada economicamente dependente do falecido, uma vez que, apesar de ser sua viúva, o mesmo mantinha união estável com a apelante Maria Emília, de forma concomitante, motivo que ensejou o indeferimento administrativo do pedido (evento 01 - PROCADM3, fl. 20).

Ocorre, porém, que o que se extrai do conjunto probatório é a certeza de que a apelada estava casada com o falecido (conforme certidão de casamento anexada no ev. 1 - proadm3), inexistindo averbação de divórcio ou qualquer notícia acerca de eventual separação do casal que ensejasse a necessidade de comprovação da dependência econômica, como vem sendo decidido por esta Turma. Ao contrário, as provas coligidas ao feito demonstram de forma evidente que o casal permanecia casado. Além do mais, na certidão de óbito do falecido, o declarante, o qual é irmão da recorrente Maria Emília, informou que o falecido deixou como viúva a apelada Tânia, e os quatro filhos menores do casal, sendo que um deles, à época do falecimento, contava com apenas dois anos de idade. Assim, tenho que a dependência econômica é presumida, nos termos do disposto no art. 16, I e § 4º, da Lei nº 8.213/91.

Tenho, pois, que deve ser mantida a sentença que determinou que a autora seja incluída no rol de dependentes da pensão por morte de João Paulo, ao lado dos demais dependentes.

A data de início do benefício deve ser fixada na data do pedido administrativo (28/09/2007), haja vista que o requerimento administrativo foi feito em 28/09/2007, após decorridos 30 dias do óbito (24/01/2000), nos termos do art. 74, inciso II da Lei n.° 8.213/91.

Ademais, quanto ao desdobramento do benefício, mantenho igualmente a sentença:

 

A correção monetária e os juros de mora devem ser adequados aos parâmetros a seguir fixados:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

 

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

 

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

 

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula n.º 20 deste regional), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

No que respeita à tutela antecipatória, embora haja a probabilidade do direito alegado, não está demonstrado o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Deve ser salientado que somente o caráter alimentar do benefício, embora seja relevante, não configura o segundo requisito legal da antecipação, uma vez que, se assim fosse considerado, todos os benefícios teriam de ser pagos imediatamente em face do seu ínsito caráter alimentar.

 

Portanto, para a configuração do dano ou do risco ao resultado útil, além do caráter alimentar, é necessário que outros fatores como idade avançada ou problemas de saúde estejam presentes e sejam demonstrados em concreto (nesse sentido: AI nº 2000.04.01.129922-8/RS, Rel. Juiz Sérgio Renato Tejada Garcia, DJU 13-06-01), o que não ocorreu na situação em tela.

 

Logo, não tendo sido demonstrada situação de dano ou o perigo ao resultado final do processo, não há como manter o provimento deferido. Entretanto, entendo que é cabível a análise referente à tutela específica (art. 497, CPC/15).

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

Assim merece parcial provimento a remessa oficial para revogar a antecipação de tutela deferida na sentença, ressalvando que, na prática, não há falar em devolução de valores, uma vez que segue o INSS como devedor dessas diferenças já adiantadas que deverão sofrer encontro de contas na execução.

 

Por fim, diante da análise acima, a matéria encontra-se prequestionada.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso da parte autora, negar provimento ao recurso do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial para converter a tutela antecipada em tutela específica.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/03/2018, na seqüência 294, disponibilizada no DE de 20/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL PARA CONVERTER A TUTELA ANTECIPADA EM TUTELA ESPECÍFICA.