PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. QUALIDADE DE SEGURADO NA DATA DO ÓBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária e negar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Bruno dos Reis, representado neste ato por Erasmo Bortolin, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pleiteando a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, em face do óbito de Antônio Aparecido dos Reis, seu pai, ocorrido em 04/07/2011.

O juízo a quo julgou procedente o pedido posto na inicial para condenar a Autarquia Requerida (INSS): (a) a conceder à parte autora o benefício de pensão por morte; (b) a pagar a importância correspondente às parcelas vencidas com a incidência de correção monetária e juros de mora, a partir de 30 de junho de 2009,  na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97; (c) a fixar como termo inicial do benefício (DIB) a data do requerimento na via administrativa; (d) ao pagamento das custas judiciais, despesas processuais e honorários advocatícios, sendo este último arbitrado em 10% (10 por cento) sobre o valor das parcelas vencidas (Súmula nº 111, do STJ).

O INSS apela, sustentando que o instituidor da pensão por morte não possuía qualidade de segurado à época do óbito. Aduz que não restou comprovada a incapacidade desde a cessação do auxílio-doença em 30/10/2008, bem como que há notícias de que o ex-segurado recuperou a capacidade laborativa com retorno ao trabalho autônomo (pintor de veículos). Argumenta que mesmo sem a produção de prova pericial (ônus do autor) o magistrado singular entendeu estar comprovada a incapacidade desde 2008, concluindo que em razão disso não houve perda da qualidade de segurado. Informa que o histórico de incapacidade do de cujus é o seguinte: foi diagnosticado com neoplasia, submetendo-se à cirurgia em 2007, com boa recuperação; esteve em gozo de auxílio-doença entre 29/09/2007 a 30/10/2008, perdendo a qualidade de segurado 15/12/2009; era cadastrado no CNIS como CI empresário em 2007; em 2010 consta alteração da atividade para pintor de veículos (CNIS anexos à contestação); os documentos médicos anexados com a inicial indicam datas de 2007 e 2010, não constando qualquer internação ou recidiva antes de 2010; apenas em 01/03/2011 o falecido pleiteou novamente a concessão de auxilio-doença, sendo indeferido pela perda da qualidade de segurado na DII. Em que pese o Juízo tenha entendido que a incapacidade se presume em razão do óbito decorrer da neoplasia, não se pode olvidar que o óbito decorreu de recidiva (metástase), sendo o câncer primário inicialmente contido com a cirurgia realizada em 2007, tanto que o falecido não requereu o benefício entre 2008 a 2011, o que nos leva a conclusão de que efetivamente recuperou a capacidade laborativa no período, o que é confirmado pela alteração de sua atividade nos cadastros do CNIS (o que confirma a conclusão de que retornou ao trabalho). Desta forma, verifica-se que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar que havia incapacidade na data da cessação do auxílio-doença ou antes que houvesse a perda da qualidade de segurado do falecido, pelo contrário, já que os documentos médicos acostados indicam recidiva apenas em 2010, época, inclusive, na qual o falecido renovou seu cadastro CNIS alterando a atividade laborativa o que apenas confirma que voltou ao trabalho autônomo após a cessação do benefício, sem no entanto verter contribuições ao RGPS antes da DII em 2010, fato este que impede a concessão do benefício ao autor.

A parte autora apela, requerendo a aplicação do INPC para correção monetária e de juros de mora a 1% ao mês, a contar da data da citação.

 

Com as contrarrazões, o presente feito veio a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

 

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, ademais, incide o disposto na Súmula 490 do STJ, segundo a qual, a dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas, situação aqui configurada, razão pela qual conheço da remessa oficial.

 

Passo ao exame do mérito.

 

Para tanto, reproduzo, como razões de decidir, os fundamentos declinados pelo Exmo. Juiz de Direito, Luciano Souza Gomes, in verbis:

 

 

 

O INSS apela sustentando que o instituidor da pensão não permaneceu incapacitado, que teria recuperado a condição de laborar entre a data em que teve alta do auxílio-doença, até a recidiva da doença, por metástase. Ademais, teria trabalhado até abril de 2014, o que indica que houve recuperação.

 

Quanto ao primeiro pressuposto, a interpretação dada pelo juízo de origem não comporta qualquer crítica. Considerando-se a gravidade da doença - tumor no cérebro e a ocorrência de metástases, nos anos subsequentes à cirurgia e ao tratamento, e diante, ainda, do falecimento do instituidor, não se pode conceber a hipótese de que em algum momento ele tenha sido considerado curado. Se laborou foi por necessidade de prover a própria subsistência, frente à indevida cessação do benefício.

A lei previdenciária, no art. 15, I, estabelece que não perde a condição de segurado aquele que se encontra em gozo de benefício. Se assim é, a mesma regra é válida para aquele que deveria estar em benefício por incapacidade e que, por indevida negativa do INSS, não se manteve nesta condição.

O exercício de atividade remunerada não implica em contradição com a afirmação da existência de incapacidade em época coincidente, haja vista que a parte autora teve obstado o seu benefício na via administrativa, o que justifica eventual retorno ao trabalho para a sua sobrevivência. Não se desconhece a realidade fática das pessoas que, em diversas situações, são obrigadas, mesmo sem condições físicas plenas, a voltar ao exercício laboral, em razão da necessidade, por não possuírem outras fontes de sustento. Assim já decidiu esta quinta Turma: 

 

Se o segurado voltou a trabalhar porque teve negado o direito ao benefício, embora sem condições físicas, inclusive aumentando os riscos à sua saúde, não pode pretender o INSS utilizar-se deste fato, nascido da ilegal negativa de concessão do amparo previdenciário, para mais uma vez prejudicar o segurado. A atitude da autarquia, no âmbito de aplicação do princípio da boa-fé objetiva, equivale ao tu quoque, que ocorre quando alguém viola determinada norma jurídica e depois que reconhecida a ilegalidade, tenta tirar proveito da situação a que deu causa.

Em decorrência disso, dada a natureza alimentar da renda auferida de seu trabalho no período, descabe o desconto das verbas salariais auferidas no período. Nesse sentido:

 

 

De ser mantida, pois, a sentença no mérito, que reconheceu a condição de segurado do instituidor, para fins de pensionamento dos seus dependentes.

 

 

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Nego provimento ao recurso da parte autora, porque fixado corretamente em sentença os índices de correção monetária, nos termos da Lei nº 11.960/2009.

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização

Nego provimento ao recurso da parte autora, porque fixado corretamente em sentença os índices de juros de mora, nos termos da Lei nº 11.960/2009.

 

Quando demandado na Justiça do Estado do Paraná, o INSS responde pelas custas (Súmula 20 do TRF4).

 

 

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

 

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

A sentença resta mantida, no mérito. Negado provimento aos recursos da parte autora e do INSS e á remessa necessária.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à  remessa necessária e negar provimento ao apelo da parte autora.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2016, na seqüência 657, disponibilizada no DE de 01/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.