PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR. INCAPACIDADE. DEPENDÊNCIA. PRESUNÇÃO RELATIVA. BENEFÍCIO DEVIDO. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA...

5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e aos recursos das partes, julgando procedentes os pedidos formulados para restabelecer o benefício de pensão por morte à autora desde a data da sua cessação e manter a declaração de inexigibilidade do débito previdenciário, diferindo, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicada, no ponto, a remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de remessa oficial e recurso de ambas as partes contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido incial apenas para declarar a ilegalidade da cobrança dos valores recebidos de boa-fé pela autora a título de pensão por morte entre 03/11/2005 e 30/11/2008, condenando as partes em honorários advocatícios arbitrados em R$ 2.000.00, compensada a verba por conta da sucumbência recíproca.

Requer a parte autora a nulidade da sentença, tendo em vista a ausência de documentos comprobatórios da curatela e a não produção de prova testemunhal para comprovação de sua dependência enconômica em relação ao segurado falecido.

A parte ré, por sua vez, requer a improcedência total da ação, confirmando-se o dever da requerente de restituir ao INSS os valores que indevidamente recebeu, sustentando que, mesmo em caso de boa-fé, eles seriam devidos.

 

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso interposto/remessa oficial em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às disposições normativas, sendo o processo constituído por um conjunto de atos dirigidos à consecução da composição do litígio, entendo que a Lei a ser aplicada é aquela vigente no momento do ato.

Assim , deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 Remessa Oficial

 

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, tenho como interposta a remessa oficial.

 

 

A autora alega que há má representação nos autos por não haver sido juntados documentos comprobatórios de curatela. Observo, no entanto, que, devidamente intimada, a requerente informou que não possuía termo de curatela atualizado, requerendo a  nomeação de  Maria Moreira de Almeida como curadora especial do processo (PET5, ev. 6), pedido este que foi deferido por despacho (ev. 12). Esta é inclusive a mesma curadora nomeada no mandado de registro de interdição juntado na apleação (MAND1, ev. 84). Assim, não há que se falar em qualquer irregularidade de representação.

Quanto há alegação de nulidade por falta de produção de prova testemunhal para comprovação da dependência econômica, atesto que trata-se de caso em que não se afasta sua presunção, não havendo que se falar em maior necessidade comprobatória.

 

 

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito do Sr. José Alexandre de Almeida ocorrido em 03/11/2005 (CEROBT3, ev. 6), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

 

Isto é, para fazer jus à pensão por morte, a requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

No caso dos autos, não há controvérsia quanto à qualidade de segurado do genitor da autora, pois o de cujus estava em gozo de benefício previdenciário quando ocorreu seu falecimento (PROCADM4, p. 1, ev. 17).

A condição de dependente da requerente (filha maior incapaz), por sua vez, é controversa, uma vez que o INSS fixou como data de início da invalidez o dia 23/08/1989, quando a autora já teria 28 anos e, portanto, estaria emancipada (PROCADM4, p. 22, ev. 17). 

Como bem explanado na decisão monocrática, no entanto, não há exigência de que a invalidez tenha início em data anterior aos 21 anos, mas que exista antes da data de falecimento do segurado.

Para melhor fixação da data de início da incapacidade total e permanente, foi designada perícia médica judicial. Em seu laudo (LAUDO1, ev. 52), o expert atestou que a autora é portadora de Esquizofrenia residual (CID-10 F20.5), moléstia esta que a torna incapaz de modo omniprofissional (total e permanente). Quanto à data de início dessa incapacidade, o perito explana a situação nos seguintes termos:

 

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Nesse sentido, embora o perito ateste que a autora deve ser considerada inválida somente a partir de 2006, observo que essa data se mostra distante da realidade dos fatos, em que se trata de autora esquizofrênica, com início da doença que remonta à infância, sendo que, desde 1987, pelo menos, há registros de incapacidade total. Ainda que haja períodos de "melhora", entendo que, em virtude da natureza da doença, estes são interstícios de controle da doença incapacitante, que não deixou de sê-lo.

Por fim, observo que a diferença de data entre o óbito do segurado, em novembro de 2005, e a data de fixação de início da invalidez, baseada em atestado de março de 2006, é muito pequena. Tendo em vista a condição progressiva da moléstia, torna-se difícil sustentar que a invalidez teria surgido e se fixado em apenas quatro meses após a morte do genitor.

Resta comprovado, assim, o requisito de invalidez anterior ao óbito.

Quanto à presunção de dependência econômica da filha inválida, informo que há uma tendência nesta Corte a considerá-la relativa, situação em que se torna viável aferir a efetiva necessidade da renda postulada para a manutenção do inválido, o que, inclusive, vai ao encontro da jurisprudência do STJ, conforme precedente que cito:

 

No entanto, é de se analisar, no caso dos autos, se há de fato ocorrência desta relativazação, sendo que, nos termos do art. 16, I e §4º, da Lei nº 8.213/91, caberia ao INSS o ônus da prova para afastar a presunção legal, o que não se verificou no caso em tela.

O INSS apenas alega que a percepção de aposentadoria desde 1999 pela autora afasta a dependência econômica em relação a seu genitor, sem comprovar, entretanto, tal afastamento. Ademais, observo que nada há na lei previdenciária ou mesmo na jurisprudência que exija total dependência econômica em relação ao segurado, sendo adequado apontar que esta somente se agrava diante da necessidade de tratamento da autora.

Considerando, portanto, que a requerente é inválida deste antes do óbito do pai e que dependia economicamente deste por presunção legal, deve ser restabelecido o benefício de pensão por morte desde a data de sua cessação (30/11/2008), não ocorrendo prescrição, tendo em vista a sua condição de incapaz. Ainda, deve manter-se a declaração de inexigibilidade do débito previdenciário cobrado, bem como determinar-se o cancelamento dos descontos efetuados de quaisquer benefícios previdenciários percebidos pelo autor à guisa da referida rubrica.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto ao restabelecimento do benefício postulado, no prazo de 45 dias, bem como quanto à suspensão de qualquer cobrança previdenciária.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicada a remessa oficial no ponto.

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

Ressalte-se que o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial e aos recursos das partes, julgando procedentes os pedidos formulados para restabelecer o benefício de pensão por morte à autora desde a data da sua cessação e manter a declaração de inexigibilidade do débito previdenciário, diferindo, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicada, no ponto, a remessa oficial.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 2147, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AOS RECURSOS DAS PARTES, JULGANDO PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS PARA RESTABELECER O BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE À AUTORA DESDE A DATA DA SUA CESSAÇÃO E MANTER A DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO PREVIDENCIÁRIO, DIFERINDO, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, RESTANDO PREJUDICADA, NO PONTO, A REMESSA OFICIAL.