PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR. INCAPACIDADE. DEPENDÊNCIA. PRESUNÇÃO RELATIVA. LOAS. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ABATIMENTO DOS VALORES PER...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial para condenar o INSS a pagar as parcelas vencidas dos benefícios de pensão por morte já concedidos à autora, de 11/06/2009 a 29/07/2014, descontando-se as parcelas do amparo social percebidas neste período, e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, restando prejudicado o recurso do INSS e a remessa necessária no ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária movida por Elisabete Lima Machado em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS buscando o pagamento das prestações pretéritas dos benefícios de pensão por morte de que é titular, desde a data do óbito de seus genitores (10/06/2009) até a data da concessão das pensões atuais (30/07/2014).

A sentença do evento 55 julgou o pedido parcialmente procedente condenando o INSS ao pagamento das duas pensões, descontando-se os valores percebidos a título de amparo social, ao ressarcimento dos honorários periciais e ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da condenação, excluindo-se as parcelas vincendas, sem condenação em custas processuais.

Em seu apelo, defendeu o INSS a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, requerendo a reforma parcial da sentença.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O órgão do Ministério Público Federal - MPF com assento nesta Corte opinou pelo sobrestamento do recurso do INSS, em razão da repercussão geral do Tema 810 e do definido no art. 1.040 do Código de Processo Civil vigente.

É o breve relatório.

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso e à remessa oficial interpostos em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Conforme consta na peça exordial, pretendeu a parte autora o pagamento das diferenças pretéritas dos benefícios de pensão por morte concedidos à autora, no período de 10/06/2009 a 30/07/2014, esta última a DIB das pensões que lhe foram concedidas.

De outro lado, observa-se que a sentença do evento 55 condenou o INSS a conceder os benefícios de pensão (item "a" do dispositivo da de sentença).

Desta forma, entendo ter o magistrado a quo incorrido em error in procedendo, exarando sentença ultra petita, nula na parte em que excede os limites da pretensão inicial.

Deve, portanto, ser reconhecida a nulidade parcial da sentença ultra petita, limitando-se ao pagamento das parcelas entre 11/06/2009 e 30/07/2014.

Na espécie, não há que se falar em prescrição.

Com efeito, o art. 103, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91 dispõe que a prescrição quinquenal atinge a pretensão ao recebimento dos créditos anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação, ressalvando o direito de menores, incapazes e ausentes. In verbis:

O art. 198 do Código Civil, bem como o art. 79 da Lei nº 8.213/91, igualmente põem a salvo o direito dos incapazes:

No presente caso, tenho que restou demonstrado nos autos que o autor é absolutamente incapaz, conforme Termo de Curatela juntado à fl. 25.

Há de ressaltar que, com a edição da Lei n.º 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), foi revogado o art. 3º do Código Civil, que definia a incapacidade absoluta da seguinte forma:

Dessa forma, a partir da edição do Estatuo da Pessoa com Deficiência, tem-se que aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade, são relativamente incapazes, fazendo com que incorra o prazo prescricional, eis que não mais amparados pelo disposto no art. 198, I, do CC.

Entretanto, embora a redação do art. 3º do Código Civil tenha sido alterada pela Lei 13.146/2015 ("Estatuto da Pessoa com Deficiência"), para definir como absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil apenas os menores de 16 anos - situação essa na qual não se encontra o demandante -, e o inciso I do art. 198 do Código Civil disponha que a prescrição não corre contra os incapazes de que trata o art. 3º, entendo que a vulnerabilidade do indivíduo - inquestionável no caso do autor - não pode jamais ser desconsiderada pelo ordenamento jurídico, ou seja, o Direito não pode fechar os olhos à falta de determinação de alguns indivíduos e tratá-los como se tivessem plena capacidade de interagir em sociedade em condições de igualdade.

Veja-se que, no próprio parecer do projeto de lei que deu origem ao Estatuto da Pessoa com Deficiência apresentado no Senado Federal, foi referido que:

A Lei 13.146/2015, embora editada com o propósito de promover uma ampla inclusão das pessoas portadoras de deficiência, ao contrário, acabou por aniquilar a proteção dos incapazes, rompendo com a própria lógica dos direitos humanos.

No caso dos autos, é evidente, pelas conclusões do perito judicial (evento 27, LAUDO1), que a demandante não possui discernimento para a prática dos atos da vida civil e, em razão disso, deve ser rigorosamente protegido pelo ordenamento jurídico, não podendo ser prejudicado pela fluência do prazo prescricional.

Ainda, tenho que no presente caso deve ser aplicado o princípio da irretroatividade, o qual aduz que a lei nova não será aplicada às situações constituídas sobre a vigência da lei revogada ou modificada. Tal princípio baseia-se no disposto nos art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88 e art. 6º, da LINDB, que dispõem:

Assim, considerando que a presente ação foi ajuizada em 06/10/2014 e o requerimento administrativo foi realizado em 30/07/2014 (evento 10, PROCADM1), bem como a conclusão pericial no sentido de ser a autora portador ade doenças que o incapacitam de forma total e definitiva desde a infância/adolescência, tenho que a demandante já tinha seu direito adquirido antes da edição da Lei n.º 13.146/15.

Em suma, as informações trazidas aos autos permitem concluir que à época do requerimento administrativo já estavam preenchidos os requisitos autorizadores da concessão do benefício previdenciário pleiteado.

Portanto, tendo o requerimento administrativo e o ajuizamento da ação ocorrido antes da vigência da nova lei, prejudicial aos portadores de enfermidade mental incapacitados para os atos da vida civil no que concerne à prescrição, deve ser afastada a aplicação de tal norma no caso em tela, não havendo que se falar em prescrição.

Diante do exposto, afasta-se a prescrição no caso.

A autora busca o pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito dos instituidores das pensões que percebe com fundamento em sua incapacidade, questão reconhecida administrativamente, o que lhe traria o direito a perceber as parcelas anteriores ao pedido administrativo.

Com efeito, a incapacidade laboral da autora é incontroversa, bem assim, sua incapacidade civil, desde a data do atestado médico do evento 1, 26/05/2014 (ATESTMED16). Resta retroagir esta incapacidade ao período do óbito dos instituidores da pensão, ou seja, a 27/12/1998 (evento 1, CERTOBT13) e a 17/03/1997 (evento 1, CERTOBT12).

A condição de incapaz da autora foi ratificada pelo laudo pericial (evento 27, LAUDO1) que indicou que a autora permanente e total desde 26/05/2014, sendo acometida de Transtorno delirante crônico (tipo esquizofrênico) e epilepsia, sendo caracterizada a alienação mental.

Segundo o referido laudo há incapacidade "Desde a infância/adolescência, baseado no comportamento da doença e relatos da irmã (Maristel)".

Deste modo, possível a identificação da enfermidade antes da data do atestado médico apresentado, e mesmo antes do óbito dos pais, fazendo jus a autora à percepção da pensão desde a referida data.

A considerar que o pedido limita-se à data de 11/06/2009, o que coincide com a data da cessação do benefício previdenciário percebido por sua irmã, atual tutora da autora, de se julgar procedente o pedido.

Cabe referir que a autora foi titular de amparo social à pessoa portadora de deficiência de 08/09/2005 até 29/07/2014 (evento 1, INFBEN11), benefício inacumulável com a pensão por morte, ex vi do art. § 4º do art. 20, da LOAS, com a redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011.

Esclareço que, anteriormente a essa alteração legislativa, já não seria possível a cumulação, pois o mesmo artigo 20, § 4°, continha, em sua redação original, a vedação de cumulação, que teve apenas uma exceção agregada pela Lei n° 12.435/11, a qual não alcança a ora apelante.

Vê-se, portanto, que há óbice à acumulação do benefício assistencial com qualquer outro benefício de natureza previdenciária, inserindo-se nesta proibição, por óbvio, a pensão por morte.

Por oportuno, cito os seguintes precedentes deste TRF:

Assim sendo, e considerando-se que a autora ora percebe as pensões por morte deferidas administrativamente, cabe descontar das parcelas vencidas do benefício de pensão por morte, as parcelas recebidas a título de benefício assistencial, desde 11/06/2009 até 29/07/2014.

Tratando-se, como visto, de requerente absolutamente incapaz, não incide a prescrição e a percepção do benefício possui como termo inicial a morte de seu genitor.

A considerar, entretanto, o pedido da parte, em respeito ao princípio da demanda, o termo inicial vai fixado em 11/06/2009.

Diante do exposto, merece parcial provimento a remessa oficial para condenar o INSS a pagar as parcelas benefícios de pensão por morte já concedidos à autora, de 11/06/2009 a 29/07/2014, descontando-se as parcelas do benefício de amparo social percebidas neste período.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Honorários Advocatícios

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial para condenar o INSS a pagar as parcelas vencidas dos benefícios de pensão por morte já concedidos à autora, de 11/06/2009 a 29/07/2014, descontando-se as parcelas do amparo social percebidas neste período, e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, restando prejudicado o recurso do INSS e a remessa necessária no ponto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 1138, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL PARA CONDENAR O INSS A PAGAR AS PARCELAS VENCIDAS DOS BENEFÍCIOS DE PENSÃO POR MORTE JÁ CONCEDIDOS À AUTORA, DE 11/06/2009 A 29/07/2014, DESCONTANDO-SE AS PARCELAS DO AMPARO SOCIAL PERCEBIDAS NESTE PERÍODO, E, DE OFÍCIO, DETERMINAR O CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO DO INSS E A REMESSA NECESSÁRIA NO PONTO.