PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR INCAPAZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE PRÉ-EXISTENTE AO ÓBITO COMPROVADA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5000812-83.2022.4.04.7130/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: EDITE NOGUEIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)

ADVOGADO(A): MÁRCIO DA ROSA (OAB RS064306)

ADVOGADO(A): RODRIGO SEBEN (OAB RS036458)

REPRESENTANTE LEGAL DO APELADO: LUIZ NOGUEIRA (Curador) (AUTOR)

ADVOGADO(A): MÁRCIO DA ROSA (OAB RS064306)

ADVOGADO(A): RODRIGO SEBEN (OAB RS036458)

RELATÓRIO

Trata-se de recurso em face de sentença proferida em 05/09/2023, nestes termos:

Em face do exposto, julgo PROCEDENTE o pedido formulado na ação, extinguindo o feito com resolução do mérito (art. 487, inciso I, do CPC), para condenar o INSS a CONCEDER à parte autora o benefício de pensão por morte (NB 202.377.122-0), com DIB em 20/11/2018.

Condeno o INSS a pagar as diferenças daí resultantes, de uma só vez, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora nos termos da fundamentação.

Considerando que se trata de pessoa com incapacidade civil, determino a intimação do Ministério Público Federal.

Sucumbente, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte autora que arbitro em 10% das diferenças vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula n.º 76 do TRF da 4ª Região. Defiro a gratuidade judiciária à parte autora.

O INSS se insurge alegando, em síntese, que a sentença confunde dois institutos diversos, quais sejam o requerimento administrativo e a prescrição de parcelas em decorrência de ação judicial. Sustentou que o fato de não correr prescrição contra os absolutamente incapazes no âmbito do direito civil é absolutamente irrelevante para fins de fixação da data de início do benefício da pensão por morte, tendo em vista a existência de regra específica previdenciária.

Asseverou que o fato é que a partir então os dependentes inválidos ou que tenham deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave devem ser equiparados aos maiores de 16 (dezesseis) anos de idade para a fixação do termo inicial do benefício de pensão por morte, dado que a partir de então são eles considerados relativamente incapazes.

Requereu que seja reformada a sentença e julgados improcedentes os pedidos formulados pela parte autora no sentido de serem devidos valores em data anterior ao requerimento do benefício.

Oportunizada as contrarrazões, vieram os autos para esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Admissibilidade

A apelação preenche os requisitos de admissibilidade.

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de PENSÃO POR MORTE, prevista no art. 74 da Lei nº 8.213/91, a qual depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento morte, (b) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva o benefício, os quais passam a ser examinados a seguir.

Destarte, os óbitos ocorridos a partir de 18-6-2015 (data publicação da Lei) aplicam-se integralmente as disposições da Lei n° 13.135/2015.

A dependência econômica de filho(a) inválido(a) à data do óbito é presumida, nos termos do disposto no art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91, que o elenca como dependente previdenciário, na redação vigente à data dos óbitos (dada pela Lei nº 9.032/95)

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

(...)

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada

No que se refere à invalidez superveniente à maioridade civil, necessário enfatizar que não há qualquer exigência legal no sentido de que a invalidez do requerente deva ocorrer antes da maioridade, mas somente que a invalidez deva existir na época do óbito.

Assim já decidiu a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4):

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR inválido. DIREITO AO BENEFÍCIO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. 1. O fato de o início da incapacidade ter sido fixado após o advento dos 21 anos de idade não é empecilho à concessão da pensão, uma vez que a lei apenas exige que a invalidez seja preexistente ao óbito do instituidor, o que restou demonstrado nos autos. 2. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do art. 461 do CPC. (TRF4 5035682-02.2012.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 19/12/2013)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE DEPENDENTE. FILHO INVÁLIDO. AMPARO SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. DIB. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. CONSECTÁRIOS.

(...)3. O filho inválido preenche a qualidade de dependente para fins previdenciários, ainda que a invalidez seja posterior ao implemento dos 21 anos de idade, mas desde que preexistente ao óbito do instituidor. 4. (...) (TRF4, APELREEX 5005767-79.2010.404.7001, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogério Favreto, D.E. 09/03/2012)

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. FILHO INVÁLIDO. INVALIDEZ POSTERIOR À MAIORIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. (...)2. Comprovado que a invalidez da parte autora remonta a período anterior ao óbito de seu pai, não sendo exigida prova de que exista desde o nascimento ou tenha sido adquirida até aos 21 anos para que o filho possa ser considerado beneficiário, mantém-se a sentença que condenou o INSS a conceder a pensão por morte. (...) (TRF4, APELREEX 0014898-59.2011.404.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 24/02/2012)

Por último, no que diz respeito à dependência econômica do filho inválido, aplica-se o parágrafo 4º do art. 16 da Lei 8.213/91, considerando-se presumida, sem qualquer ressalva, a dependência econômica em relação aos genitores.

Precedentes desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR INVÁLIDO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. 1. Comprovado, por perícia judicial, que a autora é portadora de sequelas de Poliomielite, as quais a impedem do exercício regular de atividade laborativa, comprovada está a condição de filho maior inválido. 2. A dependência econômica do filho é presumida, sendo inexigível que a invalidez estivesse presente por ocasião da sua maioridade, aos 21 anos. A condição de dependente do filho maior inválido pode ser adquirida a qualquer tempo. (TRF4, REOAC 0009556-73.2007.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora ELIANA PAGGIARIN MARINHO, D.E. 06/10/2011)

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS DE PENSÃO POR MORTE DOS GENITORES A FILHA MAIOR INVÁLIDA, TITULAR DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. INVALIDEZ ANTERIOR AO ÓBITO DA GENITORA APENAS. BENEFÍCIO DEVIDO. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. O filho inválido atende aos requisitos necessários à condição de dependência econômica para fins previdenciários, nos termos do art. 16, inc. I, da Lei de Benefícios, mesmo que a invalidez seja posterior ao advento dos 21 anos de idade, desde que tal condição seja preexistente ao óbito do instituidor da pensão. Precedentes. 3. No caso dos autos, restou devidamente comprovado que a invalidez da demandante é preexistente ao óbito de sua genitora, mas não ao óbito de seu genitor, fazendo jus, portanto, ao benefício de pensão por morte daquela. (TRF4, AC 5012704-54.2018.4.04.9999, NONA TURMA, Relator JAIRO GILBERTO SCHAFER, juntado aos autos em 22/08/2022)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO POR MORTE. FILHA MAIOR COM INVALIDEZ PREEXISTENTE AO ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO. ART. 217 DA LEI N.º 8.112/1990, COM AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N.º 13.135/2015. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. Tratando-se de filha maior, inválida, a concessão do benefício de pensão por morte depende apenas da comprovação de que a invalidez é preexistente ao óbito do instituidor, obedecendo aos pressupostos previstos na legislação vigente à época do óbito, sendo presumida a dependência econômica. (TRF4, AG 5032861-33.2022.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 20/10/2022)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR INCAPAZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE PRÉ-EXISTENTE AO ÓBITO COMPROVADA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DEPENDÊNCIA COMPROVADA. DIREITO AO BENEFÍCIO. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva o benefício. 2. O filho maior inválido faz jus à percepção de pensão em decorrência tanto do óbito do pai, como da mãe, acaso comprovado que, na data do óbito, já era considerado inválido/incapaz, no que a dependência econômica é presumida. 3. Não há qualquer exigência legal no sentido de que a invalidez do(a) requerente deva ocorrer antes de atingir a maioridade, mas somente que a invalidez deva existir na época do óbito. 4. O fato de receber aposentadoria por invalidez não infirma, por si só, a dependência econômica presumida ao beneficiário, portando não exclui o direito à pensão. É possível a percepção simultânea de pensão por morte e aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5002247-83.2021.4.04.7112, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 13/08/2022)

Deve-se considerar, no entanto, que essa presunção é juris tantum, admitindo prova em contrário. Vale dizer, cabe ao INSS o ônus de comprovar que a dependência econômica do filho inválido em relação aos genitores efetivamente não existia.

Exame do caso concreto

Na presente ação a parte autora, Edite Nogueira, representada por Luiz Nogueira, requereu perante o INSS a concessão de pensão por morte em razão do óbito de seu genitor, Ramiro Nogueira, em 20/11/2018 (NB 202.377.122-0), com DER em 126/05/2021.

Assim, a controvérsia é o termo inicial do benefício fixado pela autarquia.

A sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos:

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No caso dos autos, a qualidade de segurado do instituidor é incontroversa, pois ele era aposentado na data do falecimento (evento 1, INFBEN11).

Quanto à alegada dependência, entendo que os documentos acostados aos autos comprovam a sua condição de filha maior inválida, uma vez que foram juntados atestados médicos que indicam que a autora esteve internada no ano de 2019 por problemas mentais (evento 1, ATESTMED14).

Além disso, a incapacidade laborativa e a incapacidade civil foi confirmada pela perícia judicial produzida nos autos da ação de interdição nº 5001029-56.2021.8.21.0049 que tramitou na 1ª Vara Cível da Comarca de Frederico Westphalen.

Consta no laudo médico pericial (evento 9, COMP2,p.129):

A) QUESITOS APRESENTADOS PELA PARTE AUTORA (evento 38 dos autos)

1) A ré tem capacidade de gerenciar o cotidiano da vida (atividades de casa, lazer….)?

R: Não.

2) Quais restrições (se alguma) apresenta em tais aspectos)?

R: Apresenta critérios par interdição total.

3) A ré tem conhecimento de situações da atualidade?

R: Não.

4) A ré apresenta capacidade de convívio e interação social com outras pessoas e com a sociedade em geral (ir em mercados, lojas…)?

R: Não.

(...)

B) QUESITOS APRESENTADOS PELO JUÍZO (evento 46 dos autos)

a) A parte requerida possui alguma doença?

R: Sim. Apresenta diagnóstico de esquizofrenia paranoide (CID10 - F20.0), transtorno de humor bipolar (CID 10 - F31.9) e psicose (CID10 - F29).

b) Eventual doença a torna incapaz para os atos da vida civil?

R: Sim.

c) Eventual incapacidade é definitiva ou temporária?

R: Definitiva.

d) Eventual incapacidade para os atos da vida civil é ampla ou para alguns atos determinados;

R: Apresenta critérios de interdição total.

e) Se a doença é degenerativa, com tendência de agravamento?

R: Trata-se de quadro psiquiátrico crônico, com comprometimento intelectual/cognitivo irreversível e com tendência a períodos de descompensação e agravamento do quadro neurológico/psiquiátrico.

(...)

Pelo anteriormente arrazoado, levando-se em conta a história clínica, exame físico geral e segmentar, e a verificação do contido nas 128 páginas dos autos, essa perita conclui que o caso em análise atende aos critérios técnicos (médicos periciais) para INTERDIÇÃO

Como visto, 10/07/2022 a perita médica concluiu pela incapacidade civil da parte autora em razão do diagnóstico de esquizofrenia paranoide (CID10 - F20.0), transtorno de humor bipolar (CID 10 - F31.9) e psicose (CID10 - F29).

Quanto ao termo inicial, as observações constantes no laudo indicam que a incapacidade era anterior ao óbito do instituidor, ocorrido em 20/11/2018, senão vejamos:

Disse a familiar que a periciada nunca teve relacionamento amorosos, no entanto, teve 5 gestações de pais desconhecidos, durante episódios de fuga de casa, sendo os 5 filhos adotados, 3 pela cunhada e outros 2 com outros familiares.

Referiu também a familiar que não sabe detalhes sobre a gestação da periciada, no entanto, disse que a sogra sempre relatou que a periciada apresentou atraso nos marcos de desenvolvimento, apresentando quadros de agressividade e de irritabilidade.

Acrescentou ao seu relato que a periciada aos 15 anos de idade teve diagnóstico de esquizofrenia.

Além disso, consta no estudo social realizado naquele processo que a autora apresenta o quadro incapacitante desde a sua juventude (evento 9, COMP2,p.76):

Retratam que Edite apresenta quadro psiquiátrico desde a juventude, mantendo oscilações de humor, com muitos episódios de agressividade e descontrole de impulso. Já passou por recorrentes internações psiquiátricas. Na última gestação promoveram a laqueadura, pois vivia arranjando companheiros e engravidando.

No momento, é assistida pela equipe de saúde mental do CAPS – FW, fazendo uso contínuo de medicações. Drº Paulo Barros é o profissional de referência no tratamento. Segundo os atestados médicos acostados neste expediente, Edite apresenta diagnóstico das seguintes patologias: CID F20.0 (Esquizofrenia Paranoide), CID F31.9 (transtorno Bipolar) e CID F29 (Psicose).

A família discorre que ela não apresenta uma vida funcional independente, não consegue organizar-se no tempo e no espaço. Luiz diariamente necessita assessorá-la, pois Edite não prepara sua alimentação, não organiza o ambiente da casa, precisa que lhe mandem tomar banho e fazer a própria higiene. A irmã Vera reside na casa acima, ocupando, Edite, o porão da moradia que era dos falecidos pais.

Portanto, concluo que a incapacidade civil e laborativa da demandante é anterior ao falecimento de seu genitor.

Em defesa, o INSS argumentou que a invalidez não é anterior aos 21 anos de idade.

Entretanto, não é necessário que a invalidez se tenha configurado antes dos 21 anos, mas apenas antes do falecimento do instituidor para configurar a dependência econômica que é presumida na data do fato gerador, qual seja, na data do óbito. Neste sentido é pacífico o entendimento dos Tribunais Superiores:

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. FILHO MAIOR INVÁLIDO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE AO ÓBITO. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. O filho inválido atende aos requisitos necessários à condição de dependência econômica para fins previdenciários, nos termos do art. 16, inc. I, da Lei de Benefícios, mesmo que a invalidez seja posterior ao advento dos 21 anos de idade, desde que tal condição seja preexistente ao óbito do instituidor da pensão. Precedentes. 3. In casu, tendo restado comprovado que a parte autora estava inválido na época do falecimento do genitor, faz jus à concessão do benefício de pensão por morte desde a data do óbito. (TRF4, AC 5060035-09.2012.404.7100, QUINTA TURMA, Relator para Acórdão PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 28/06/2017)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DOS GENITORES. FILHO MAIOR INVÁLIDO. CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. 1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte. 2. A pensão por morte a filho maior incapaz é devida nos casos de se reconhecer a existência de incapacidade e dependência em data anterior ao óbito do instituidor, o que restou demonstrado nos autos. 3. Não há óbice à acumulação de benefício de pensão por morte em razão do falecimento de genitor e genitora, ou ainda, ao recebimento simultâneo de pensões por morte e aposentadoria por invalidez, porquanto inexistente vedação expressa nesse sentido. 4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. (TRF4 5026345-86.2012.404.7100, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 19/05/2017)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO. FILHO MAIOR INVÁLIDO. ART. 16, I, § 4º DA LEI N. 8.213/91. PRESUNÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA RELATIVA. ELIDÍVEL POR PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. REVISÃO DE FATOS. SÚMULA 7/STJ. 1. O § 4º do art. 16 da Lei n. 8.213/91 estabelece uma presunção relativa de dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I do mesmo dispositivo, e, como tal, pode ser elidida por provas em sentido contrário. Precedente: (AgRg no REsp 1241558/PR, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado DO TJ/CE), Sexta Turma, julgado em 1/04/2011, DJe 6/6/2011). 2. O Tribunal de origem negou provimento à pretensão, por entender que (I) o recorrente não possuía relação de dependência com a mãe, pois já recebia a pensão pela morte do pai, o que lhe garantia o sustento e, (II) que o montante recebido foi aplicado pela representante legal também em favor do demandante, que com ela convivia. Assim, a despeito da fixação da DIB na data do óbito, o demandante somente pode receber os valores referentes à pensão decorrente do óbito do pai, a contar da data do óbito da mãe.3. Não há como infirmar os fundamentos do Tribunal de origem, pois tal medida demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, esbarrando na Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no REsp 1250619/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2012, DJe 17/12/2012)

Portanto, comprovada a condição de dependente, a autora faz jus ao recebimento da pensão por morte requerida.

Quanto ao termo inicial, o art. 74, I e II da Lei 8.213/91, em vigor na data do óbito de seu genitor, previa que o benefício era devido a contar do óbito, quando requerida até noventa dias depois deste. Todavia, o benefício foi requerido passados 90 dias do falecimento do instituidor.

Nesse caso, a formalização tardia da inscrição de dependente incapaz não impede a percepção dos valores que lhe são devidos desde a data do óbito, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, pois o incapaz não pode ser prejudicado pela sua condição de inválido, porque contra ele não corre prescrição.

Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial dominante:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. FILHO MAIOR DE 21 ANOS INVÁLIDO. PRESUNÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. DOIS BENEFÍCIOS. HABILITAÇÃO TARDIA. PRESCRIÇÃO. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) a ocorrência do evento morte; b) a condição de dependente de quem objetiva a pensão; c) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito. O benefício independe de carência e é regido pela legislação vigente à época do óbito 2. O parágrafo 4º do art. 16 da Lei 8.213/1991 estabelece uma presunção relativa de dependência econômica do filho maior, inválido ou portador de deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, que pode ser elidida por prova em sentido contrário. Não se exige que a condição tenha se implementado após sua maioridade, sendo essencial apenas que ocorra antes do óbito do instituidor. 3. A formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz não impede a percepção dos valores que lhe são devidos desde a data do óbito do instituidor, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, instituído pela Lei nº 9.528/97, pois não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios. 4. A data de início da pensão por morte, em caso de reversão, tratando-se de dependente incapaz, deve ser fixada na data do óbito do dependente falecido, que anteriormente recebia o benefício. 5. Comprovado o preenchimento de todos os requisitos legais, a parte autora faz jus ao recebimento das duas pensões, haja vista que a lei previdenciária não impõe óbice ao recebimento dos benefícios deixados pelos genitores, pois não são inacumuláveis. (TRF4, AC 5013013-70.2021.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 08/10/2021)

Nos termos do precedente, mesmo que requerido o benefício após o prazo legal, este é devido desde o óbito do instituidor, pois o dependente incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal.

Assim, fixo a DIB na data do óbito do instituidor, em 20/11/2018.

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O INSS se insurge alegando que, ainda que se trate de menores impúberes, incapazes ou ausentes, a fixação do termo inicial do benefício de pensão por morte, rege-se pelo art. 74, da Lei 8.213/91 com a redação conferida pela Lei 9.528/97.

Com efeito, imperioso esclarecer que a Lei de Benefícios remete ao Código Civil o critério de fluência da prescrição, no caso de direito de menores, incapazes e ausentes.

Demais, o Código Civil de 2002, em seus artigos 3º, II, e 198, I, impedia a fruição do prazo prescricional contra os absolutamente incapazes, reconhecendo como tais aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tivessem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil.

Outrossim, esta norma resultou alterada com a superveniência da Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), modificou a matéria, implicando que os relativamente incapazes sujeitem-se à prescrição quinquenal, estreitando os critérios para as pessoas naturais serem, legalmente, enquadradas como absolutamente incapazes e ter ampliada a proteção de seus direitos.

Da mesma forma restou pacificada a partir da edição da Medida Provisória n. 871/2019, convertida em Nº 13.846, DE 18 DE JUNHO DE 2019 tornando expressa a aplicação do artigo 74, inciso I, aos menores de 16 anos:

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida em até cento e oitenta dias após o óbito, para os filhos menores de dezesseis anos, ou em até noventa dias após o óbito, para os demais dependentes; (Redação dada pela Medida Provisória nº 871, de 2019)

Sem embargo, esse Tribunal já assentou que a Lei no 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) não pode ser interpretada de forma restritiva, de modo a levar à maior vulnerabilidade os indivíduos que visa a proteger.

Por isso, não pode a autora sem discernimento para os atos da vida civil, ser penalizada pela fluência do prazo prescricional, sobretudo quando a deficiência iniciou antes da alteração legislativa.

Nesse sentido é a jurisprudência do TRF4:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR INVÁLIDO. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORAÇÃO. (...) 2. A jurisprudência desta Corte se alinhou no sentido de que, em analogia à regra aplicável aos absolutamente incapazes, não flui o prazo prescricional contra pessoas com enfermidade mental sem discernimento para a prática dos atos da vida civil, ainda que elas sejam consideradas pelo art. 4º do Código Civil como relativamente incapazes. Observância ao escopo da Lei 13.146/2015, que é a proteção das pessoas com deficiência. (TRF4, AC 5001216-52.2021.4.04.7007, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 26/06/2023)(grifei)

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR INVÁLIDO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO DE DOIS BENEFÍCIOS. FORMALIZAÇÃO TARDIA. PRESCRIÇÃO.(...) 5. A teor do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, a prescrição quinquenal atinge a pretensão ao recebimento dos créditos anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação, ressalvando o direito de menores, incapazes e ausentes. 6. Preenchidos todos os requisitos legais, faz jus o dependente ao benefício de pensão por morte postulado, desde o óbito de seu genitor, a partir do falecimento da genitora e, também, da pensão deixada pela mãe, desde o óbito desta, já que se trata de pessoa absolutamente incapaz, sem a incidência da prescrição. (TRF4 5010470-60.2022.4.04.9999, DÉCIMA TURMA, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 21/06/2023) Grifei

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE GENITORA A FILHO MAIOR INVÁLIDO. INVALIDEZ ANTERIOR AO ÓBITO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NÃO INCIDÊNCIA ANTE A CONDIÇÃO DE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ DO AUTOR. ART. 3º DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. INTERPRETAÇÃO. (...)3. Embora a redação do art. 3º do Código Civil tenha sido alterada pela Lei 13.146/2015 ("Estatuto da Pessoa com Deficiência"), para definir como absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil apenas os menores de 16 anos, e o inciso I do art. 198 do Código Civil disponha que a prescrição não corre contra os incapazes de que trata o art. 3º, a vulnerabilidade do indivíduo portador de deficiência psíquica ou intelectual não pode jamais ser desconsiderada pelo ordenamento jurídico, ou seja, o Direito não pode fechar os olhos à falta de determinação de alguns indivíduos e tratá-los como se tivessem plena capacidade de interagir em sociedade em condições de igualdade. Assim, uma interpretação constitucional do texto do Estatuto deve colocar a salvo de qualquer prejudicialidade o portador de deficiência psíquica ou intelectual que, de fato, não disponha de discernimento, sob pena de ferir de morte o pressuposto de igualdade nele previsto, dando o mesmo tratamento para os desiguais. (grifei) 4. Sob pena de inconstitucionalidade, o "Estatuto da Pessoa com Deficiência" deve ser lido sistemicamente enquanto norma protetiva. As pessoas com deficiência que tem discernimento para a prática de atos da vida civil não devem mais ser tratados como incapazes, estando, inclusive, aptos para ingressar no mercado de trabalho, casar etc. Os portadores de enfermidade ou doença mental que não têm o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil persistem sendo considerados incapazes, sobretudo no que concerne à manutenção e indisponibilidade (imprescritibilidade) dos seus direitos.(TRF4, AC 5001087-02.2021.4.04.7216, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 15/06/2023)(grifei)

Ora, trata-se a autora de incapaz desde o nascimento 20/10/1980, apresentando quadro compatível com Esquizofrenia Paranóide (CID10 – F20.0), Transtorno de Humor Bipolar (CID10 – F31-9) e Psicose (CID10 – F29) que, não obstante os termos do inciso II do art. 74 e do art. 76 da Lei nº 8.213/91, referidos pelo INSS, não pode ser prejudicada pela inércia de seu representante legal.

Por tudo exposto, há que se manter hígida a sentença que concedeu a autora o benefício de pensão por morte NB: 202.377.122-0, em face o óbito de seu genitor Ramiro Nogueira, a partir de 20/11/2018.

Observo que não há que se falar em prescrição de parcelas por tudo exposto.

Nego provimento à apelação do INSS.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção Monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE 870.947), e dos embargos de declaração opostos contra a decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária o que segue:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a incidência ao período compreendido na condenação o IGP-DI, (de 5/1996 a 3/2006 (artigo 10 da Lei 9.711/1998, combinado com o artigo 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/1994), e o INPC a partir de 4/2006 (artigo 41-A da Lei 8.213/1991).

O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.

É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.

Juros moratórios.

No que pertine aos juros de mora, deverão incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29/06/2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança, conforme Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, considerado constitucional pelo STF (RE 870.947, com repercussão geral).

A partir de 9/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao artigo 3º da EC 113/2021, a qual estabelece que haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Honorários advocatícios

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

No que tange ao cabimento da majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):

É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:

a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016; b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.

No caso concreto, estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, sendo devida, portanto, a majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC/2015.

Assim, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios em 20% sobre o percentual anteriormente fixado.

Implantação do benefício - Tutela Específica

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC, devendo o INSS fazê-lo em até 20 dias, conforme os parâmetros acima definidos, facultada à parte autora a manifestação de desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Negar provimento à apelação do INSS e majorar os honorários advocatícios em 20% sobre o percentual anteriormente fixado. Determinada a imediata implantação do benefício, via CEAB.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e determinar a imediata implantação do benefício, via CEAB.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3118 - Email: gabhermes@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5000812-83.2022.4.04.7130/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: EDITE NOGUEIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)

ADVOGADO(A): MÁRCIO DA ROSA (OAB RS064306)

ADVOGADO(A): RODRIGO SEBEN (OAB RS036458)

REPRESENTANTE LEGAL DO APELADO: LUIZ NOGUEIRA (Curador) (AUTOR)

ADVOGADO(A): MÁRCIO DA ROSA (OAB RS064306)

ADVOGADO(A): RODRIGO SEBEN (OAB RS036458)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR INCAPAZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE PRÉ-EXISTENTE AO ÓBITO COMPROVADA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. PRESCRIÇÃO. QUINQUENAL AFASTADA. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do falecido e da condição de dependente de quem objetiva o benefício.

2. O filho maior inválido faz jus à percepção de pensão em decorrência tanto do óbito do pai, como da mãe, acaso comprovado que, na data do óbito, já era considerado inválido/incapaz, no que a dependência econômica é presumida.

3. Não há qualquer exigência legal no sentido de que a invalidez do(a) requerente deva ocorrer antes de atingir a maioridade, mas somente que a invalidez deva existir na época do óbito.

4. Além disso, a dependência comporta conceito amplo, muito além daquele vinculado ao critério meramente econômico.

5. Estatuto da Pessoa com Deficiência deve ser lido sistemicamente enquanto norma protetiva. As pessoas com deficiência que tem discernimento para a prática de atos da vida civil não devem mais ser tratados como incapazes, estando, inclusive, aptos para ingressar no mercado de trabalho, casar, etc. Os portadores de enfermidade ou doença mental que não têm o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil persistem sendo considerados incapazes, sobretudo no que concerne à manutenção e indisponibilidade (imprescritibilidade) dos seus direitos.

6. Não corre prescrição contra os absolutamente incapazes, a teor do disposto no art. 198, I, do CC c/c art. 103, caput, da Lei n.º 8.213/91.

7. Preenchidos os requisitos, nos termos da legislação aplicável, deve ser concedido o benefício de Pensão por Morte.

8. A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Lei 11.960/09) foi afastada pelo STF no RE 870947, com repercussão geral, confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. O STJ, no REsp 1495146, em precedente vinculante, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, e determinou a aplicação do INPC, aplicando-se o IPCA-E aos de caráter administrativo. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao art. 3º da EC 113/2021, com incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e determinar a imediata implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 07 de dezembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004238227v2 e do código CRC bb514475.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 30/11/2023 A 07/12/2023

Apelação Cível Nº 5000812-83.2022.4.04.7130/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: EDITE NOGUEIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)

ADVOGADO(A): MÁRCIO DA ROSA (OAB RS064306)

ADVOGADO(A): RODRIGO SEBEN (OAB RS036458)

REPRESENTANTE LEGAL DO APELADO: LUIZ NOGUEIRA (Curador) (AUTOR)

ADVOGADO(A): MÁRCIO DA ROSA (OAB RS064306)

ADVOGADO(A): RODRIGO SEBEN (OAB RS036458)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 30/11/2023, às 00:00, a 07/12/2023, às 16:00, na sequência 1378, disponibilizada no DE de 21/11/2023.

Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 15/12/2023 04:00:59.