PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR INVÁLIDO. DIB. TRF4. 5005326-08.2022.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5005326-08.2022.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: SANTINA NEIVA MAGRO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

SANTINA NEIVA MAGRO ajuizou ação de procedimento comum contra o INSS, postulando a concessão de pensão por morte de seus genitores, a contar de 27/04/2014.

Processado o feito, sobreveio sentença (evento 27, SENT1) com o seguinte dispositivo:

Isso posto, concedo a tutela provisória e de urgência em sentença, determinando a implantação dos benefícios de pensão por morte a contar da presente sentença, e JULGO procedente o pedido para condenar a requerida a conceder à autora os benefícios de pensão por morte em razão do óbito de ambos os genitores, a contar da data do requerimento administrativo.

As parcelas vencidas serão corrigidas/atualizadas pelos índices oficiais de remuneração básica e juros (a contar da citação) aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.960/2009) até 25/03/2015, momento em que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos do julgamento da ADI nº 4357-DF, cujos créditos a partir desta data deverão sofrer juros pelo índice da poupança e corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Isento o INSS do pagamento das custas processuais, com fundamento no art. 5º da Lei 14.34/14. Condeno-o ao pagamento das despesas judiciais e honorários advocatícios ao patrono da parte adversa, em percentual que será definido por ocasião da liquidação da sentença, conforme disposto no art. 85, § 4º, inciso II, do CPC, nos termos previstos nos incisos I a V, § 3º, do mesmo dispositivo legal.

Hipótese não sujeita a reexame necessário.

Apelam as partes.

Alega a autora (evento 33, APELAÇÃO1) que, no caso dos incapazes, o benefício deve ser pago desde o óbito do instituidor.

Sustenta o INSS (evento 34, APELAÇÃO1) a ausência de dependência econômica me relação aos genitores, porquanto a autora percebia aposentadoria por idade. Afirma que deve ser apurada a ocorrência de fraude em relação à aposentadoria já concedida, bem como promovida sua cessação.

Com contrarrazões.

O MPF opinou pelo parcial provimento do apelo da parte autora (evento 48, PARECER1).

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

Recebo os apelos das partes, pois cabíveis, tempestivos e ambos dispensados de preparo, considerando a AJG concedida à parte autora.

Mérito

Pontos controvertidos

Nesta instância, são controvertidos os seguintes pontos:

- A comprovação de dependência econômica da autora em relação aos genitores;

- A fixação do termo inicial dos benefício em razão de se tratar de pessoa deficiente;

- A ocorrência, ou não, de fraude na concessão da aposentadoria por idade e sua respectiva cessação.

Pensão por morte em favor de filho maior – Lei n.º 8.213/91, art. 16, I (“filho inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave”)

Refiro, de início, que, conforme reiteradamente decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a concessão do benefício de pensão por morte regula-se pela legislação vigente na data do óbito do instituidor do benefício (STJ, REsp 1699663/RN, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 11/06/2021; STJ, RMS 60.635/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 14/04/2021; entre outros).

A concessão do benefício de pensão por morte demanda, nos termos do art. 74 da Lei n.º 8.213/91, o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento morte; (b) a condição de dependente daqueles que postulam o recebimento do benefício; e (c) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

No que diz respeito à condição de dependente, dispõe o art. 16 da Lei n.º 8.213/91:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

Discute-se o direito à percepção de pensão por morte em favor de “filho inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave”, conforme dicção legal constante no artigo 16, I, da Lei n.º 8.213/1991, sendo indiferente que tal condição tenha se verificado antes ou depois dos 21 anos.

De início, desvela-se afronta ao sistema de direitos humanos e fundamentais pela dicção legal “filho inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave”. Tal expressão carrega forte viés capacitista: seja pelo emprego da expressão pejorativa e equivocada “filho inválido”, seja pela distinção hierarquizante das deficiências em “intelectual”, “mental” e “grave”. A atenção à terminologia, desde já, não se apega a rigorismo conceitual meramente teórico, nem a qualquer espécie de controle linguístico; decorre do artigo 8 da Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro com estatura constitucional (Decreto n.º 6.949, de 2009), que ordena o combate a estereótipos, preconceitos e práticas nocivas em relação a pessoas com deficiência (art. 8, item 1, “b), o que inclui tomar consciência da necessidade da acessibilidade atitudinal (art. 8, item 2, da Convenção, combinado com art. 3, IV, “c”, da Lei n. 13.146, de 2015 – Lei Brasileira de Inclusão, conhecido como Estatuto da Pessoa com Deficiência).

Com efeito, a adjetivação “inválido” implica afastar-se da compreensão da pessoa como protagonista de sua trajetória, comprometendo a adequada constituição de relações intersubjetivas e sociais respeitosas, com evidente malefício à sua dignidade humana. Mais ainda, do ponto de vista normativo, mostra-se incompatível com o direito internacional dos direitos humanos e o direito constitucional nacional, por contradizer a compreensão normativamente adotada da deficiência como resultante da interação entre o indivíduo e as barreiras, obstáculos e limitações decorrente do meio social (artigo 1 da Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência): a concepção social de deficiência, e não biomédica (Debora Diniz, “O que é deficiência?”. São Paulo: Brasiliense, 2007; TRF4, AC 0000533-87.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 22/06/2017).

Ademais, a aludida distinção hierarquizante das deficiências em “intelectual”, “mental” e “grave” em nada contribui para a aferição das necessidades que a proteção previdenciária busca prover, podendo aumentar estigmas desencadeadores de discriminação contra pessoas com deficiência, produzindo o efeito contrário ao almejado pela convenção, qual seja, por ensejar “... diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, com o propósito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o desfrute ou o exercício, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nos âmbitos político, econômico, social, cultural, civil ou qualquer outro. Abrange todas as formas de discriminação, inclusive a recusa de adaptação razoável” (eis o conceito jurídico de discriminação por motivo de deficiência, previsto no artigo 2 da Convenção) (RIOS, Roger Raupp. Direito da antidiscriminação e discriminação por deficiência. In: DINIZ, Debora; SANTOS, Wederson. (Org.). Deficiência e Discriminação. 1ed. Brasília: Letras Livres e EdUnB, 2010. p. 73-96).

De fato, na história da deficiência intelectual, a esta condição foram associados sentidos diversos, cuja persistência é indicativa de um processo social estigmatizante. É o que se infere do estudo de Francine Cristine Garghetti, José Gonçalves Medeiros e Adriano Henrique Nuernberg, ao listar a diversidade de termos e expressões marcadores da deficiência intelectual (“...idiota, imbecil, débil mental, oligofrênico, excepcional, retardado, deficiente mental, entre outros.” - (BREVE HISTÓRIA DA DEFICIÊNCIA INTELECTUAL – disponível em http://www.revistare, acesso em 02jul2021), bem como da pesquisa de Sueli de Souza Dias e Maria Cláudia Santos Lopes de Oliveira (XXX), que relatam a identificação da deficiência intelectual à “...debilidade mental, subnormalidade mental, oligofrenia, deficiência mental, retardo mental, capacidades diferentes, barreiras na aprendizagem; ou as pessoas: idiotas, imbecis, tontos, cretinos, dementes, retardados mentais, inválidos, com necessidades educativas especiais, deficientes intelectuais, estúpidos, amentes... (Deficiência intelectual na perspectiva histórico-cultural: contribuições ao estudo do desenvolvimento adulto, Rev. bras. educ. espec. 19(2), Jun 2013 (https://doi.org/10.1590/S1413-65382013000200003).

Posto isso, a regulação do direito à pensão por morte, na previsão do artigo 16, I, da Lei n.º 8.213/1991, estabelece presunção relativa de dependência econômica em favor dos beneficiários listados (conforme parágrafo 4), vale dizer, “...nada mais faz do que colocar alguma das partes em situação de privilégio, atribuindo ao seu adversário a demonstração de que o fato presumido não se operou” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol. III. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 77/78 e 125; no mesmo sentido: MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 4ª ed. São Paulo: RT, 2016, p. 662; Rita Lynce de Faria, Inversão do ónus da Prova no Direito Civil Português. Lisboa: Editora Lex, 2001, p.34). Deste modo, nos termos da legislação, presume-se a dependência do demandante posicionado no inciso I do artigo 16 da LBPS, admitida ao INSS a prova em sentido contrário, ônus de que deve se desincumbir.

Dadas essas premissas, coloca-se a pergunta sobre o direito ao benefício por quem, nessa condição, seja titular de benefício previdenciário decorrente sua qualidade de segurado: fica afastada a presunção e exigida, pelo demandante, a prova da dependência?

Sem desconhecer a respeitável posição pela natureza absoluta da presunção ora discutida (AC nº 5012721-27.2017.4.04.9999, Turma Regional Suplementar do Paraná, julg. em 12/03/2019), vai-se consolidando na jurisprudência seu caráter relativo (STJ, AgRg EDcl RESP 1250619/RS. DJe 17.12.2012; Ag Int ARESP1064422/SP, DJe 23.08.2017), ao que se juntam precedentes para os quais a existência de um benefício já titularizado pelo demandante da pensão vai de encontro à presunção legal de dependência (STJ, AgRg RESP 1241558/PR, DJe 06.06.2011; AgRg. RESP 1369296/RS, DJe 23.04.2013), pelo que, sem que este demonstre sua efetiva dependência, não há direito a ser reconhecido.

Não obstante a inferência de que a percepção de benefício próprio pelo demandante descaracterizaria a dependência econômica, tenho que razões de ordem material e processual militam contra a conclusão preconizada pela autarquia previdenciária.

Como acima dito, no regime legal processual a presunção relativa de dependência impõe ao INSS o ônus de demonstrar eventual desnecessidade econômica do requerente, e não o inverso – ou seja, como se houvesse por parte do requerente o ônus de demonstrar a dependência, o que seria precisamente o contrário da determinação legal.

Materialmente, seja pela invocação das regras ordinárias de experiência e, mais ainda, pela notoriedade dos fatos como se verificam na vida em sociedade, evidencia-se situação em que a única presunção cabível é pela necessidade econômica do requerente. De fato, o que a pesquisa social e econômica revela é o incremento de gastos pessoais e familiares na realidade social de indivíduos e grupos familiares onde presentes necessidades adicionais decorrentes da presença de pessoa com deficiência, em reforço à razoabilidade da presunção relativa, mormente no que diz respeito à distribuição da carga probatória; nessa linha, importa observar o artigo 28 da Convenção, respeitante ao padrão de vida e proteção social adequados às pessoas com deficiência, o que inclui a melhoria contínua de suas condições de vida, sem discriminação.

De fato, a literatura especializada, ao debruçar-se sobre gastos adicionais enfrentados por pessoas com deficiência e suas famílias, é conclusiva por sua efetiva e considerável elevação (“Custos adicionais da pessoa com deficiência física – São Paulo e Brasil”; Paula Yuri Sugishita Kanikadan, Tania Yuka Yuba, Izabel de Loureiro Maior, Fernanda Gabriela Borger, Antonio Carlos Coelho Campino; J Bras Econ Saúde 2019;11(1):26-33, disponível em https://docs.bvsalud.org/biblioref/2019/07/1005626/jbes-111-art-04.pdf, acesso em 06jul2021; Maulik PA, Darmstadt GL. Childhood Disability in Low- and Middle-Income Countries: Overview of Screening, Prevention, Services, Legislation, and Epidemiology. Pediatrics 2007; 120(1):1–57; Mercadante MT, Evans-Lacko S, Paula CS. Perspectives of intellectual disability in Latin American countries: epidemiology, policy, and services for children and adults. Curr Opin Psychiatry 2009; 22(5):469–474; Aragão AEA, Ponte KMA, Pagliuca LMF, Silva MAM, Ferreira AGN, Sousa PCP. Perfil das pessoas com deficiência de uma paróquia da Diocese de Sobral - Ceará: um estudo quantitativo. Online Brazilian Journal of Nursing 2010; 9(1); Cavalcante FG, Goldson E. Situational analysis of poverty and violence among children and youth with disabilities in the Americas—an agenda proposal. Cien Saude Colet 2009; 14(1):7–20), tudo fortalecendo a presunção relativa de dependência econômica, mesmo para quem já titularize um benefício previdenciário anterior ao pedido de pensionamento.

A deficiência, como visto, importa, via de regra, incremento de gastos, cujo enfrentamento clama por contribuição familiar, como demonstram os achados das pesquisas referidas, das quais transcrevo, a título exemplificativo, nota técnica do Instituto de Pesquisas Aplicadas (IPEA):

“A presença do envelhecimento, da deficiência ou da dependência constrangem a autonomia e a vida ativa, com consequências diversas para o indivíduo e para sua família. No âmbito da renda, o impacto direto sobre o orçamento familiar - gerando o que a literatura especializada denomina “gasto catastrófico" - amplia ou aprofunda o risco de pobreza para todo o grupo familiar. Impactos indiretos são igualmente relevantes, como os percebidos na redução da oferta de trabalho notadamente das mães de PcD. Ou seja, famílias que contam, entre seus membros, com pessoas com deficiência ou idosos que necessitem de acompanhamento e cuidados, sofrem efeitos nos seus rendimentos tanto pela ampliação de seus gastos, cuja magnitude depende do tipo de deficiência e da oferta pública de serviços a essa população, como na diminuição da capacidade de participar do mercado de trabalho. O gasto catastrófico é calculado, em geral, a partir da avaliação de quanto representa o gasto com saúde na capacidade de pagamento da família. Este, por sua vez, é estimado como sendo o gasto total, descontados os recursos mínimos necessários para alimentação. Depois de deduzidos os valores mínimos necessários para alimentação (ou seu equivalente, que poderia ser uma linha relativa à extrema pobreza), se os gastos das famílias com saúde ultrapassam um determinando valor – em geral 40% da capacidade de pagamento – diz-se que elas incorreram em gasto catastrófico com saúde (Xu et al, 2003; Wagstaff e Van Doorslaer, 2003; Bos e Water, 2008; Diniz et al, 2007; Kanul, 2011). Nota-se que esta situação é agravada quando combinada com uma situação de pobreza. Nestes casos, a queda da renda disponível reprime o consumo de bens vitais (inclusive itens de saúde), agravando a situação de vulnerabilidade do público-alvo do BPC e de suas famílias. Ainda não há no Brasil estudos sobre gasto catastrófico de famílias que acolham pessoa com deficiência. Todavia, estudos para outros países sobre gastos com saúde e gastos catastróficos com saúde mostram um elevado comprometimento da renda familiar para estas famílias. Os gastos com saúde podem dobrar quando há uma criança com necessidades especiais na família (Newacheck; Kim, 2005). O comprometimento de sua renda com gastos adicionais (alimentares, com transporte e deslocamento) e a perda de renda monetária relacionada ao trabalho aumentam ainda mais a probabilidade de que qualquer gasto relacionado à saúde e aos cuidados requeridos seja um gasto catastrófico para essas famílias. Convém sublinhar que os níveis de dependência comparecem também de forma basilar nesse debate, dado que em muitos casos é necessária a mobilização de um adulto economicamente ativo para prover os cuidados demandados. É bastante numerosa a literatura que conclui que mães com crianças portadoras de problemas crônicos de saúde estão mais sujeitas a não participar da força de trabalho ou, quando o fazem, são maiores as probabilidades de o emprego ser de tempo-parcial e/ou precário. Chamam a atenção os estudos que mostram haver efeitos prejudiciais também sobre a condição laboral dos pais sobretudo envolvendo maiores chances de ser um emprego informal (Spencer, 2014). (Fernando Gaiger Silveira, Luciana Jaccoud, Ana Cleusa Mesquit, Luana Passos e Marco Antonio Natalino, “DEFICIÊNCIA E DEPENDÊNCIA NO DEBATE SOBRE A ELEGIBILIDADE AO BPC”- Nota Técnica 31, Brasília, novembro de 2016).

A realidade fática apanhada pela literatura especializada é de relevância patente para o deslinde deste litígio. Com efeito, contrastada a abstração e generalidade da diretriz jurisprudencial com o estampado nas pesquisas, conclui-se que o raciocínio ancorou-se em argumento formal (se o requerente é titular de benefício de aposentadoria, logicamente não pode ser tido como dependente de terceiros), sem distinguir, todavia, a situação da pessoa com deficiência daquela experimentada pelo beneficiário de aposentadoria por invalidez - situação que pressupõe trabalhador em situação de permanente incapacidade para o exercício de suas atividades laborais, sem possibilidade de reabilitação em outra função.

Destacar este dado fundamental quanto à realidade fática sobre os vínculos de dependência, que são a regra em casos como os do requerente (que pode até se qualificar como fato notório para fins jurídico-processuais), não só reforça o acerto da presunção legalmente estabelecida, com o consequente ônus da prova recaindo sobre o INSS; reclama a leitura da diretriz jurisprudencial noticiada mediante o chamado “overriding”, em que se chega a solução distinta em virtude de nova perspectiva, ausente nos julgamentos pretéritos (nesse sentido, MORGANA HENICKA GALIO, “OVERRULING: A SUPERAÇÃO DO PRECEDENTE”- Dissertação submetida ao Curso de Pós-Graduação stricto sensu, Programa de Mestrado em Direito, área de concentração em Direito, Estado e Sociedade da Universidade Federal de Santa Catarina, para obtenção do Grau de Mestre em Direito. Orientador: Prof. Dr. Pedro Miranda de Oliveira, Florianópolis, 2016).

A perspectiva ora adotada, como visto, recoloca a relatividade da presunção legalmente definida em favor do requerente, tendo presente não só a realidade fática presente em casos como o da espécie, como também a intensidade da proteção constitucional devida à pessoa com deficiência. O litígio tem sua resolução, por conseguinte, arrimada tanto em fundamentos de ordem constitucional, que estão além das típicas e apropriadas questões de legalidade infraconstitucional que amoldam o objeto de apreciação do recurso especial, quanto na consideração daquilo que se apresenta de modo regular no mundo dos fatos.

Exame do caso concreto

Busca a parte autora a concessão de pensão por morte de seus genitores, a contar do falecimento de sua mãe, em 27/04/2014. O pedido de concessão de benefício, realizado em 04/05/2015, foi indeferido na esfera administrativa em face de parecer contrário da perícia médica (evento 5, INIC1 - p.17).

Elaborada perícia médica (evento 10, PERÍCIA1), o expert concluiu:

A pericianda apresenta quadro compatível com comprometimento cognitivo importante de base apresentando retardo mental moderado e demência de intensidade moderada à grave. Apresenta atraso no desenvolvimento cognitivo global, em especial na fala e cognição. Apresenta incapacidade definitiva, do ponto de vista psiquiátrico, pois tem déficit cognitivo grave e irreversível. Não é capaz de responder pelas atividades da vida civil, em caráter definitivo.

Relativamente ao início da incapacidade, acrescentou que "tem histórico e características de início há mais de 10 anos".

A avaliação médica foi realizada em 2019, enquanto a autora se encontra interditada desde o ano de 2015 (evento 5, INIC1 - p.15). É de ver-se, portanto, que, à época do óbito da genitora, a autora já se encontrava acometida das moléstias que a incapacitaram, inclusive, para os atos da vida civil. E o fato de receber aposentadoria por idade, como segurada especial, não é empecilho para a percepção cumulada com a pensão por morte, de vez que suas condições de saúde foram agravando ao longo dos anos.

Outrossim, pelas considerações feitas e pela prova constante dos autos, não há indício algum de que o benefício de aposentadoria por idade tenha sido concedido de forma fraudulenta, não logrando o ente previdenciário comprovar suas alegações nesse sentido.

Do termo inicial do benefício

A alteração legislativa dos artigos 3º e 4º do Código Civil pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n.º 13.146/2015) não pode vir em prejuízo da pessoa que, sujeita à curatela, não possui discernimento para a prática dos atos da vida civil.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PRESCRIÇÃO. DEFICIENTE. TERMO INICIAL. 1. Os requisitos para a obtenção do benefício de pensão por morte estão elencados na legislação previdenciária vigente à data do óbito, cabendo a parte interessada preenchê-los. No caso, a parte deve comprovar: (a) ocorrência do evento morte; (b) a qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Não corre a prescrição em relação aos Portadores de Deficiência que não possuem discernimento para a prática dos atos da vida civil, em interpretação sistemática da Lei nº 13.146/2015 (TRF4, AC 5021789-93.2020.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 16/12/2021)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GENITORES. TERMO INICIAL. HABILITAÇÃO TARDIA. FILHA INVÁLIDA E ABSOLUTAMENTE INCAPAZ AO TEMPO DO ÓBITO. INTERDIÇÃO JUDICIAL. ART. 3º DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. INTERPRETAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. BENEFÍCIOS DEVIDOS DESDE A DATA DO ÓBITO DA GENITORA. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. O termo inicial do benefício previdenciário de pensão por morte para o dependente absolutamente incapaz deve ser fixado na data do óbito, nos termos do art. 74, inciso I, da Lei 8.213/91, ainda que o requerimento administrativo tenha ocorrido após o prazo determinado no referido dispositivo legal, uma vez que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes. Precedentes da Corte. 3. O disposto no art. 76 da Lei nº 8.213/91 ("A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.") não encontra aplicação quando se está diante de absolutamente incapaz, em relação ao qual não há falar em prazo prescricional, a teor do disposto nos arts. 169, inciso I, e 5º, inciso I, ambos do Código Civil de 1916, e art. 198, inciso I, do Código Civil de 2002, c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios, consoante precedentes desta Corte. 4. Embora a redação do art. 3º do Código Civil tenha sido alterada pela Lei 13.146/2015 ("Estatuto da Pessoa com Deficiência"), para definir como absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil apenas os menores de 16 anos, e o inciso I do art. 198 do Código Civil disponha que a prescrição não corre contra os incapazes de que trata o art. 3º, a vulnerabilidade do indivíduo portador de deficiência psíquica ou intelectual não pode jamais ser desconsiderada pelo ordenamento jurídico, ou seja, o Direito não pode fechar os olhos à falta de determinação de alguns indivíduos e tratá-los como se tivessem plena capacidade de interagir em sociedade em condições de igualdade. Assim, uma interpretação constitucional do texto do Estatuto deve colocar a salvo de qualquer prejudicialidade o portador de deficiência psíquica ou intelectual que, de fato, não disponha de discernimento, sob pena de ferir de morte o pressuposto de igualdade nele previsto, dando o mesmo tratamento para os desiguais. 5. Sob pena de inconstitucionalidade, o "Estatuto da Pessoa com Deficiência" deve ser lido sistemicamente enquanto norma protetiva. As pessoas com deficiência que tem discernimento para a prática de atos da vida civil não devem mais ser tratados como incapazes, estando, inclusive, aptos para ingressar no mercado de trabalho, casar etc. Os portadores de enfermidade ou doença mental que não têm o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil persistem sendo considerados incapazes, sobretudo no que concerne à manutenção e indisponibilidade (imprescritibilidade) dos seus direitos. 6. In casu, restou reconhecido o direito da autora - absolutamente incapaz e interditada judicialmente - ao pagamento das diferenças relativas aos beneficios de pensão por morte de seus genitores abarcadas entre a data do óbito da genitora (03-04-2006) e a data em que efetivamente passaram a ser pagos. (TRF4, AC 5001268-45.2017.4.04.7215, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 21/03/2022)

Nesse sentido, o parecer ministerial, verbis:

Como não corre prescrição contra a parte incapaz, deve ser corrigida a sentença que reconheceu o direito da autora para adequar a DIB para a data do óbito da mãe, em 27/04/2014.

De acolher-se o apelo do autor para determinar a DIB da pensão em 27/04/2014.

Consectários legais. Correção monetária e juros de mora.

Segundo decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp n.º 1.495.146), interpretando o julgamento do Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947), as condenações judiciais previdenciárias sujeitam-se à atualização monetária pelo INPC:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Dessa forma, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme os seguintes índices e respectivos períodos:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Por outro lado, quanto às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve ser aplicado o IPCA-E.

Os juros de mora incidem a contar da citação, conforme Súmula 204 do STJ, da seguinte forma:

- 1% ao mês até 29/06/2009;

- a partir de então, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Registre-se que, quanto aos juros de mora, não houve declaração de inconstitucionalidade no julgamento do RE 870.947 pelo STF. Ainda, cabe referir que devem ser calculados sem capitalização.

Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. As eventuais alterações legislativas supervenientes devem ser igualmente observadas.

Honorários recursais

Considerando o disposto no art. 85, § 11, CPC, e que está sendo negado provimento ao recurso do INSS, majoro os honorários fixados na sentença em 20%, respeitados os limites máximos das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85.

Tutela específica - imediata implantação do benefício

Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC/2015, correspondente ao art. 461 do CPC/1973, e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, fica determinado ao INSS o imediato cumprimento deste julgado, mediante implantação do benefício.

Requisite a Secretaria desta Turma, à Central Especializada de Análise de Benefícios - Demandas Judiciais (CEAB-DJ-INSS-SR3), o cumprimento desta decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 30 dias úteis:

Caso o benefício já tenha sido concedido por força de tutela provisória, altera-se agora o fundamento para tutela específica.

Por fim, faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Apelo do INSS desprovido.

Apelo da parte autora provido para fixar a DIB em 27/04/2014.

Adequada, de ofício, a sentença quanto aos consectários legais.

Determinada a implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS, dar provimento ao apelo da parte autora, adequar, de ofício, a sentença quanto aos consectários legais e determinar a implantação do benefício, via CEAB-DJ.

Documento eletrônico assinado por RODRIGO KOEHLER RIBEIRO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003621163v8 e do código CRC dae7f8c1.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5005326-08.2022.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: SANTINA NEIVA MAGRO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

previdenciário. pensão por morte. filho maior inválido. dib.

1. A concessão do benefício de pensão por morte demanda, nos termos do art. 74 da Lei n.º 8.213/91, o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento morte; (b) a condição de dependente daqueles que postulam o recebimento do benefício; e (c) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

2. Consoante a jurisprudência do STJ, é irrelevante o fato de a invalidez haver se verificado após a maioridade do postulante ao benefício de pensão por morte, bastando a demonstração de que a invalidez é anterior ao óbito do segurado.

3. A alteração legislativa dos artigos 3º e 4º do Código Civil pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n.º 13.146/2015) não pode vir em prejuízo da pessoa que, sujeita à curatela, não possui discernimento para a prática dos atos da vida civil.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS, dar provimento ao apelo da parte autora, adequar, de ofício, a sentença quanto aos consectários legais e determinar a implantação do benefício, via CEAB-DJ, com ressalva do entendimento do Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de fevereiro de 2023.

Documento eletrônico assinado por RODRIGO KOEHLER RIBEIRO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003621164v3 e do código CRC 5f0dafb4.

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/02/2023 A 14/02/2023

Apelação Cível Nº 5005326-08.2022.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO

APELANTE: SANTINA NEIVA MAGRO

ADVOGADO(A): CELSO ARNO ROSSI (OAB RS019694)

ADVOGADO(A): TIAGO AUGUSTO ROSSI (OAB RS078812)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO

Votante: Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Ressalva - GAB. 53 (Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO) - Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO.

Com a ressalva de que a insurgencia de defesa do INSS teve centro, desde o indeferimento administrativo, na falta da condicao de pessoa invalida, do autor, restrita a discussao da lide a este objeto, acompanho o eminente relator.

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