PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. GENITOR. DEPENDÊNCIA NÃO PRESUMIDA. COMPROVAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4...

3. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E.

4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/2015, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, negar provimento ao recurso do INSS e, de ofício, determinar seja aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária, bem como determinar o imediato cumprimento do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação e reexame necessário de sentença publicada em 01/07/2016 na qual o juízo a quo julgou procedente o pedido para condenar o INSS à concessão do benefício de pensão por morte, desde 14/05/2013, corrigidas as parcelas vencidas pelo INPC e com incidência de juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Ainda, condenou o INSS ao pagamento das custas por metade e dos honorários advocatícios, estes fixados em 5% sobre as parcelas vencidas até a propositura da demanda.

  

O INSS requereu a reforma da sentença levantando prejudicial de prescrição quinquenal e diante da ausência da condição de dependente da autora, não tendo sido comprovada a dependência econômica da autora em relação ao seu falecido filho. Subsidiariamente, requereu a fixação de honorários advocatícios no patamar mínimo, com base nas parcelas vencidas da condenação, a aplicação da integralidade da disciplina da Lei nº 11.960/09.

 

Processado o feito e por força da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

É o relatório.

 

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput  do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

 

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

 

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

A presente demanda possui valor líquido e certo sendo inaplicável a disciplina da Súmula nº 490  do Superior Tribunal de Justiça.

 

Por outro lado, o art. 496, §3º, I, do Código de Processo Civil/2015, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

 

Diante da nova disposição legal sobre o tema, solicitou-se à Divisão de Cálculos Judiciais - DICAJ informações. A DICAJ por sua vez explicitou que, para que uma condenação previdenciária atingisse o valor de 1.000 salários mínimos, necessário seria que a RMI fosse fixada no valor teto dos benefícios previdenciários, bem como abrangesse um período de 10 (dez) anos entre a DIB e a prolação da sentença.

 

No caso concreto, é possível concluir com segurança absoluta que o limite de 1.000 salários mínimos não seria alcançado pelo montante da condenação, que compreende desde 14/05/2013 até a data da sentença.

 

 

Outrossim, havendo impugnação específica sobre o ponto, oportuniza-se à parte a apresentação de memória de cálculo do montante que entender devido, como forma de instruir eventual recurso interposo, o qual será considerado apenas para a análise do cabimento ou não da remessa necessária.

 

Destarte, passo à análise da matéria objeto do recurso interposto.

 

 

Tendo o requerimento administrativo sido protocolado em 14/05/2013 (fl. 14), e a ação sido ajuizada em 11/12/2013, não há parcelas atingidas pela prescrição, restando afastada a preliminar argüida.

 

 

A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 04/01/2012 (fl. 16), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

 

Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

 

 

Não há controvérsia quanto à qualidade de segurado do falecido, pois se encontrava empregado na data do óbito (fl. 24).

 

 

A controvérsia restringe-se, pois, à comprovação da alegada dependência econômica da autora em relação ao instituidor do benefício.

 

A dependência econômica dos pais em relação aos filhos não é presumida, devendo ser comprovada, a teor do disposto no art. 16, inciso II e § 4º, da Lei 8.213/91.

 

Nessa linha:

 

 

A legislação previdenciária aplicável à presente situação (Lei 8.213/1991), não há exigência da exclusiva dependência econômica dos pais em relação aos filhos. Todavia, é necessário demonstrar que o auxílio prestado pelo filho era substancial, indispensável à sobrevivência ou à manutenção do ascendente.

 

Nesse sentido, não configuram dependência econômica mera ajuda financeira do filho, não essencial à manutenção dos pais.

 

Esse, aliás, é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), conforme se extrai dos seguintes precedentes:

 

 

 

A jurisprudência do STJ e do TRF4 entende que não há necessidade de apresentação de início de prova material da dependência econômica em relação ao segurado da Previdência Social, uma vez que o art. 16, § 4º, da Lei 8.213/91 não estabeleceu tal exigência (AGRESP 201300992005, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:28/06/2013, AgRg no Ag 1197628/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 09/04/2012; TRF4, AC 0019854-21.2011.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 21/06/2017 v.g.).

 

Assim, não havendo exigência de apresentação de início de prova material, como de regra, nos casos de reconhecimento de tempo de serviço (art. 55, § 3º, da LBPS), a dependência econômica poderá ser comprovada pela prova oral produzida no processo.

 

A prova testemunhal produzida em audiência de instrução e julgamento encontra-se nas fls. 139-140, conforme segue:

 

A testemunha Lourdes de Fátima Poncio afirmou que era Jacques quem sustentava a casa e que hoje a autora vive de vender vianda aos vizinhos e dos outros filhos, que tem família e que tem pouco a ajudar. Indicou que, pelo que sabe, o ex-cônjuge não a ajudava.

 

A testemunha João Franscisco Azevedo Paula declarou que o filho dela era quem trabalhava e que acredita que era filho quem a ajudava, que ela trabalha fazendo viandas, sem saber se o ex-marido a ajudava.

 

A testemunha Sirlei Ferlin Kersting indicou que a autora era dependente do marido quando casada com Adelino e que depois se tornou dependente do filho, com quem morava. Que hoje a autora faz vianda para os vizinhos, que ela trabalhou com carteira assinada há muito tempo atrás.

 

A Sra. Izabel Santos da Silva informou que a autora trabalhava em casa, morando com seu filho, que sustentava a casa; que seu ex-esposo não a ajudava.

 

Os testemunhos, observa-se, são uníssonos e coerentes quanto ao fato de que o falecido filho da autora sustentava a casa em que viviam, sendo a autora dependente economicamente do falecido. Ainda que a autora seja casada com Antônio Panzenhagen (fl. 33) e tenha trabalhado até 12/2004 (fl. 38), observa-se que a autora se encontrava, com efeito, separada de fato, tanto que foi necessário citar o genitor do autor para levantar o saldo de conta vinculada ao FGTS em nome do falecido (fl. 81) e que, dependia do falecido filho que, com efeito, pagava as contas essenciais da casa, tais como alimentação, água, luz e telefone (fls. 42, 61, 101, 106-116).

 

Assim, tudo indica que a autora recebia mais do que mero auxílio seu filho, sendo este quem sustentava a casa em que moravam, o que caracteriza a dependência econômica exigida para a concessão da pensão por morte.

 

 

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do protocolo administrativo (14/03/2013), tendo em vista que transcorreram mais de 30 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo, nos termos do art. 74, II, da Lei 8.213/91.

 

 

A partir do julgamento definitivo do Tema 810 pelo egrégio Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 20/09/2017 e publicado em 20/11/2017), inexiste controvérsia sobre os índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

 

Em síntese, naquele julgado decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária a ser utilizado para a atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda o STF que, para a apuração dos juros de mora, deve ser utilizado o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

 

Nestes termos, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto trata-se de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.

 

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009. E, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

 

Deste modo, nega-se provimento ao recurso do INSS e, de ofício, determina-se seja aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária.

 

 

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

 

O apelo do INSS requer seja os honorários advocatícios fixados no percentual mínimo § 3º do art. 85 do CPC, incidente sobre as parcelas vencidas da condenação na data da sentença.

 

O menor percentual definido nos incisos do referido artigo é o do inciso V, correspondente a um proveito econômico superior a 100.000 salários mínimos. Considerando a natureza da causa e tendo presente que o valor da condenação provavelmente não excederá a 200 salários mínimos, vide cálculos que instruíram a petição inicial, seria aplicável o percentual do inc. I do referido artigo e, portanto, a condenação da sentença estaria aquém do legalmente previsto.

 

Por outro lado, tem razão o INSS quanto indica que a base de cálculo dos honorários advocatícios são as parcelas vencidas na data da sentença, e não da propositura da demanda, nos termos das Súmulas 76/TRF4 e 111/STJ. Também aqui, a conclusão seria desfavorável à autarquia previdenciária, uma vez que os honorários postulados teriam base de cálculo maior do que a fixada e, portanto, seriam aumentados.

 

Não havendo prejuízo do INSS quanto à fixação de honorários advocatícios na forma da sentença, inexiste interesse recursal em favor do INSS, motivo pelo qual não se conhece do recurso.

 

Deste modo, resta mantido o percentual da sentença diante da ausência de recurso da parte autora sobre o ponto.

 

Por fim, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, estabeleço a majoração da verba honorária para 10% sobre o valor das parcelas vencidas (Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS). O mesmo ocorre no que toca à Taxa Única de Serviços Judiciais, instituída pelo art. 5º, inciso I, da Lei Estadual nº 14.634/14.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

 

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

 

Neste contexto, não se conhece da remessa oficial, nega-se provimento ao recurso do INSS e, de ofício, determina-se seja aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária, bem como se determina o imediato cumprimento do acórdão.

 

 

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, negar provimento ao recurso do INSS e, de ofício, determinar seja aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária, bem como determinar o imediato cumprimento do acórdão.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/05/2018, na seqüência 36, disponibilizada no DE de 18/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E, DE OFÍCIO, DETERMINAR SEJA APLICADO O IPCA-E COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA, BEM COMO DETERMINAR O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO.