PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. GENITOR. DEPENDÊNCIA NÃO PRESUMIDA. COMPROVAÇÃO. NÃO COMPROVADA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. DIFERIMENTO. DANO MORAL...

2. A dependência econômica dos pais do de cujus não é presumida e deve ser comprovada, conforme determina o art. 16, II §4º, da Lei nº 8.213/91. Caso em que comprovada a dependência econômica, ainda que não exclusiva.

3. Inexistindo comprovação de ter o ato administrativo sido desproporcionalmente desarrazoado, não há direito à indenização por dano moral. O desconforto gerado pelo não-recebimento temporário do benefício resolve-se na esfera patrimonial, mediante o pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária.

4. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/2015.

  

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da parte autora, dar parcial provimento do recurso do INSS e à remessa oficial e, de ofício, determinar a implantação do benefício de pensão por morte à autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação e reexame necessário de sentença publicada em 01/07/2014 em que o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS à concessão do benefício de pensão por morte, desde 31/07/2012, corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora. Ainda, em razão da sucumbência recíproca, condenou o INSS ao pagamento de 25% das custas e despesas processuais, suspensa a exigibilidade das custas processuais em relação à parte autora, por conta da gratuidade de justiça. Quanto aos honorários advocatícios houve compensação integral das verbas honorárias.

 

O INSS requereu a reforma da sentença diante da ausência da condição de dependente da autora, não comprovada a dependência econômica da autora em relação à falecida segurada da Previdência Social. Subsidiariamente, requereu a aplicação da integralidade da disciplina da Lei nº 11.960/09 e o reconhecimento da isenção de custas que lhe assiste. Por fim, prequestionou a matéria discutida no recurso.

A parte autora, por sua vez, apelou requerendo a reforma da sentença para a fixação do termo inicial em 31/07/2012, para firmar seu direito ao melhor benefício entre a aposentadoria que a falecida recebia e a que teria direito acaso estivesse aposentada por invalidez, bem como, seu direito à indenização pelo dano moral resultante do indeferimento do benefício previdenciário.

 

Processado o feito e por força da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

É o relatório.

 

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput  do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

 

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada a plicável a lei da data:

 

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Nos termos da decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório caso a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

 

 

 

A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 19/05/2012 (fl. 19), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

 

Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

 

 

Não há controvérsia quanto à qualidade de segurado da falecida Marli Teresinha Balbinot que estava aposentada na data do falecimento (fl. 76).

 

 

A controvérsia restringe-se, pois, à comprovação da alegada dependência econômica da autora em relação à instituidora do benefício.

 

A dependência econômica dos pais em relação aos filhos não é presumida, devendo ser comprovada, a teor do disposto no art. 16, inciso II e § 4º, da Lei 8.213/91.

 

Nessa linha:

 

 

A legislação previdenciária aplicável à presente situação (Lei 8.213/1991), não há exigência da exclusiva dependência econômica dos pais em relação aos filhos. Todavia, é necessário demonstrar que o auxílio prestado pelo filho era substancial, indispensável à sobrevivência ou à manutenção do ascendente.

 

Nesse sentido, não configuram dependência econômica mera ajuda financeira do filho, não essencial à manutenção dos pais.

 

Esse, aliás, é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), conforme se extrai dos seguintes precedentes:

 

 

 

A jurisprudência do STJ e do TRF4 entende que não há necessidade de apresentação de início de prova material da dependência econômica em relação ao segurado da Previdência Social, uma vez que o art. 16, § 4º, da Lei 8.213/91 não estabeleceu tal exigência (AGRESP 201300992005, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:28/06/2013, AgRg no Ag 1197628/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 09/04/2012; TRF4, AC 0019854-21.2011.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 21/06/2017 v.g.).

 

Assim, não havendo exigência de apresentação de início de prova material, como de regra, nos casos de reconhecimento de tempo de serviço (art. 55, § 3º, da LBPS), a dependência econômica poderá ser comprovada pela prova oral produzida no processo.

 

A prova testemunhal produzida em audiência de instrução e julgamento (fls. 97-99) resumiu-se a um único testemunho, o do Sr. Vilmar de Carli, que declarou que conhece a autora a uns 15, 20 anos, de seu mercado, onde a autora e a falecida eram clientes freqüentes. Explicou que as compras usualmente eram feitas por Ilva, anotadas e pagas por Marli, filha da autora, que morava com ela. Indicou que, ao que sabe a D. Ilva nunca pagou a conta no mercado.

 

A parte autora apresentou diversos comprovantes do pagamento das despesas da casa (fls. 20-32) suportadas pela falecida, tais como o pagamento do IPTU, despesas médicas da autora, compra de utensílios domésticos (fogão), extratos bancários de conta conjunta, apólice de seguros em que beneficiada a autora, não impugnados pelo INSS.

 

Insurge-se, apenas, o INSS contra a conclusão de que do pagamento das referidas despesas, se conclua pela existência de dependência econômica da mãe em relação à filha, uma vez que seria natural o auxílio financeiro, por residirem juntas mãe e filha e por ser reduzida a renda familiar.

 

Não se pode aderir à referida orientação, ainda que lastreada em relevantes argumentos. Ao se compulsar os autos, observa-se que a falecida sustentava despesas essenciais à subsistência da autora e à preservação no núcleo familiar reduzido. Considero que a escassez da renda familiar apenas destaca a dependência econômica existente, não afastada pela percepção, pela autora, de benefício de aposentadoria cuja renda mensal é mínima (fl. 75-verso).

 

Assim, tudo indica que a autora recebia mais do que mero auxílio de sua filha, sendo esta quem sustentava a casa em que moravam, o que caracteriza a dependência econômica exigida para a concessão da pensão por morte.

 

 

A autora alega seu direito ao melhor benefício, fundando-se no disposto no art. 75 da Lei nº 8.213/91.

 

 

O direito ao melhor benefício é reconhecido ao segurado e aos seus dependentes, todavia, não de forma incondicionada, devendo-se apreciar os requisitos do benefício de aposentação correspontente. Neste sentido:

 

 

No caso a autora expressamente deseja ver reconhecido seu direito ao melhor benefício entre o benefício calculado com fundamento na aposentadoria efetivamente percebida pela falecida em vida e o que a mesma perceberia caso fosse aposentada por invalidez. Ora, deveria a autora, para tanto, ter produzido prova acerca da invalidez da falecida, requisito para que tivesse o direito à aposentadoria por invalidez, o que não foi, em momento algum, sequer aventado em primeiro grau de jurisdição.

 

Ademais, ainda que percebesse benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 16/06/2011, cessado apenas por ocasião de seu óbito (fl. 76), a parte autora apresentou contracheque da falecida referente a abril de 2012 (fl. 15) a indicar que a autora ainda possuía capacidade laborativa, aproximadamente um mês antes do falecimento.

 

Assim sendo, não pode prosperar o pedido formulado.

 

 

No tocante ao pleito indenizatório, a regra geral é de que o indeferimento ou suspensão de benefício previdenciário, por si só, não se presta à caracterização do dano moral.

 

É firme o entendimento desta Corte no sentido de ser "incabível a indenização por dano moral se o segurado não comprova a ofensa ao seu patrimônio moral em razão do ato administrativo. O desconforto gerado pelo não-recebimento do benefício resolve-se na esfera patrimonial, através do pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária". (AC 2004.72.10.001590-6, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira).

 

A matéria já foi analisada por esta 6ª Turma, no julgamento da AC nº 0001781-76.2008.404.7001/PR, sob a relatoria do Des. Federal João Batista Pinto Silveira, que assim consignou no voto condutor:

 

 

Desta forma, inexistindo comprovação de ter o ato administrativo sido desproporcionalmente desarrazoado, inexiste direito à indenização por dano moral. O desconforto gerado pelo não-recebimento temporário do benefício resolve-se na esfera patrimonial, mediante o pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária.

 

  Assim sendo, improcede o pedido formulado pela apelante.

 

 

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do protocolo administrativo (31/07/2012 - fl. 17), tendo em vista que transcorreram mais de 30 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo, nos termos do art. 74, II, da Lei 8.213/91.

 

Prejudicado o recurso da parte autora quanto ao ponto.

 

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e a remessa necessária no ponto.

 

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes da entrada em vigor do NCPC, e diante do exposto no tópico relativo ao direito intertemporal, esclareço que são inaplicáveis as regras do CPC/2015 ao caso e, portanto, não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Assim, mantida a sentença que compensou integralmente as verbas honorárias diante da sucumbência recíproca das partes.

 

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

 

Logo, no ponto, merece provimento o recurso do INSS.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

 

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Não merece reparos a sentença parcialmente procedente lançada senão para isentar o INSS das custas processuais e determinar a implantação do benefício, devendo ser provido em parte o apelo do INSS e à remessa oficial e negado provimento ao recurso da parte autora, prejudicados, tanto o recurso quanto à remessa oficial no que toca à análise dos consectários legais.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da parte autora, dar parcial provimento do recurso do INSS e à remessa oficial e, de ofício, determinar a implantação do benefício de pensão por morte à autora.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/09/2017, na seqüência 69, disponibilizada no DE de 25/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE À AUTORA.