Apelação Cível Nº 5030382-48.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: INES BOSCAINI NICOLODI (Curador)
ADVOGADO: FLAVIO GREEN KOFF (OAB RS037996)
ADVOGADO: ELENICE GIRONDI KOFF (OAB RS058490)
APELANTE: LUIZ BOSCAINI (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC))
ADVOGADO: FLAVIO GREEN KOFF (OAB RS037996)
ADVOGADO: ELENICE GIRONDI KOFF (OAB RS058490)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATÓRIO
Trata-se de recursos em face de sentença prolatada em 26/06/2019 na vigência do NCPC que julgou o pedido de concessão do benefício de Pensão por Morte formulado, cujo dispositivo reproduzo a seguir:
ISSO POSTO, julgo procedente em parte o pedido e condeno o réu ao pagamento da pensão por morte da mãe à parte autora, ratificando a medida liminar, a contar da data do falecimento da mesma (09/07/2017), e no pagamento dos valores daí decorrentes, corrigidos a partir do vencimento de cada uma das parcelas, observada a prescrição quinquenal. Sobre as parcelas vencidas até a efetiva implantação do benefício, incidirão correção monetária pelo índice do IGP-M e juros de 1% ao mês. Ante a sucumbência recíproca condeno as partes ao pagamento das custas judiciais, no montante de 50% cada, e fixo honorários advocatícios a serem pagos pelas partes aos procuradores da parte adversa no valor de R$ 800,00 cada, forte no artigo 85, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil. Suspensa a exigibilidade pelo dem andante, por ora, e virtude da AJG.
O INSS, pugnou, preliminarmente, o conhecimento da remessa necessária, uma vez que entende que a sentença na origem é ilíquida.
No mérito, defendeu a reforma da sentença ao argumento de que não restou demonstrada a qualidade de dependente da autora, pois a invalidez não era prévia aos seus 21 anos de idade. Sustentou que o filho maior inválido só mantém tal condição se a invalidez tem início na época em que era dependente dos genitores e se esse quadro de saúde se mantiver permanentemente.
Asseverou, por outro lado, que as provas apresentadas nos autos não permitem concluir em favor da parte autora a efetiva existência de dependência econômica entre a mesma e o instituidor, razão pela qual não merece ser acolhido seu pleito.
Pleiteia a suspensão ou revisão do benefício assistencial percebido pelo autor, dada a impossibilidade de cumulação deste com a pensão pleiteada na inicial. Defende que a parte autora deverá informar o juízo sobre eventual postulação administrativa de benefícios previdenciários para evitar pagamentos em duplicidade.
Subsidiariamente, postula a adequação dos consectários, bem como as isenções previstas na Lei nº 14.634/2014.
A parte autora, por sua vez, requereu a condenação da autarquia demandada ao pagamento de indenização pelos danos extra patrimoniais que causou com o manifestamente injusto indeferimento dos benefícios postulados e a fixação da verba indenizatória em R$10.000,00 (dez mil reais), quantia que se entende adequada para cumprir as funções repressiva, compensatória e pedagógica das indenizações de tal natureza.
Oportunizada as contrarrazões, vieram os autos para esta Corte para julgamento.
O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do recurso de apelação interposto pelo INSS, tão somente no que diz respeito aos consectários e às custas processuais, e pelo desprovimento da apelação da parte autora.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
As apelações preenchem os requisitos legais de admissibilidade.
Remessa Oficial
A Turma tem decidido reiteradamente que "não está sujeita à remessa necessária a sentença proferida na vigência do CPC de 2015 quando é certo que a condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros, não excederá 1.000 (mil) salários mínimos" (5033464-24.2018.404.9999 - ARTUR CÉSAR DE SOUZA).
Embora a sentença não contenha condenação líquida, é bem evidente que os atrasados compreendem parcelas vencidas, cuja soma não ultrapassa o teto de mil salários mínimos previsto no inciso I do § 3º do artigo 496 do CPC.
Nego provimento à apelação do INSS no ponto.
Objeto da ação
Pugna a parte autora, Luiz Boscaini neste ato representado por sua sua irmã Inês Boscaini Nicolodi, a concessão do benefício de pensão por morte de seus genitores, Nildo José Boascaini, ocorrido em 02/08/2013 e Anna Vieceli Boscaini, ocorrido em 09/07/2017 (evento 3, SENT21, p.1):
LUIZ BOSCAINI propõe Ação Previdenciária contra INSS – INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL. O requerente é filho da segurada Anna Vieceli Boscaini, falecida em 09/07/2017. O mesmo era totalmente dependente de sua mãe, pois em decorrência de problemas sérios o demandante é cadeirante e precisa de tutela contínua para autogestão, demandando cuidados constantes até para as atividades mais simples. A mãe já recebia a pensão do falecido pai, a qual o demandante espera receber também. Em pedido administrativo o benefício foi negado com a alegação de que não há invalidez. Requer o reconhecimento do direito à pensão como dependente dos pais e a condenação do demandado ao pagamento do benefício previdenciário desde a data do pedido administrativo. Em caráter de antecipação de tutela, espera que o demandado cadastre o autor como dependente dos falecidos genitores. Pede indenização por danos extra patrimoniais. Atribui à causa o valor de R$ 60.000,00 e junta documentos. Vem a juízo sob o manto da AJG.
Decisão de fl. 54, que recebe a inicial, defere a medida antecipatória.
Citado, o réu oferece resposta de fls. 56 e seguintes, alegando que o filho, para ser considerado dependente da mãe, deve ser dependente economicamente dela; Afirma não ter nenhum ilícito ensejador da indenização pleiteada. Espera a improcedência e junta documentos.
Pensão por Morte
Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.
À época, quando do falecimento de NILDO JOSÉ BOSCAINI, ocorrido em 02/08/2013 e ANNA VIECELI BOSCAINI, ocorrido em 09/07/2017 a legislação aplicável à espécie - Lei 8.213, de 24 de julho de 1991 (Plano de Benefícios da Previdência Social) apresentava a seguinte redação no caso do genitor:
Art. 74 - A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até 30 dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.
E na hipótese do óbito da genitora, a legislação aplicável à espécie são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, pelas Leis nº 13.135/2015 e nº 13.183/15, que estatuem:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até 90 (noventa) dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.
§1º - Perde o direito à pensão por morte, após o trânsito em julgado, o condenado pela prática de crime que tenha dolosamente resultado a morte do segurado.
§2º - Perde o direito à pensão por morte o cônjuge, o companheiro ou a companheira se comprovada, a qualquer tempo, simulação ou fraude no casamento ou na união estável, ou a formalização desses com o fim exclusivo de constituir benefício previdenciário, apuradas em processo judicial no qual será assegurado o direito de contraditório e à ampla defesa.
Art. 76. (...)
§ 2º - O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inc. I do art. 16 desta Lei.
Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista será rateada entre todos em partes iguais.
§1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.
§2º O direito à percepção de cada cota individual cessará:
I - pela morte do pensionista;
II - para filho, pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental grave;
III - para filho ou irmão inválido, pela cessação da invalidez;
IV - para filho ou irmão que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, pelo afastamento da deficiência, nos termos do regulamento; (Vigência)
V - para cônjuge ou companheiro:
São, portanto, três os requisitos para a concessão do benefício de pensão por morte previdenciária:
a) o óbito (ou morte presumida);
b) a qualidade de segurada da pessoa falecida;
c) a existência de dependentes, na forma prevista no artigo 16, da Lei n. 8.213/1991.
Os eventos morte estão comprovados pelas certidões de óbito (evento 3, ANEXOSPET4, pp.10/11).
Não há controvérsia em relação à qualidade de segurados do RGPS dos genitores. Outrossim, verifica-se que titulavam aposentadorias por invalidez e por idade rural (evento 3, ANEXOSPET4, p.21 e p.23).
A controvérsia cinge-se à qualidade de dependente de Luiz Boscaini, em relação aos falecidos genitores, considerando que o INSS indeferiu o benefício, sob o argumento de que o autor não logrou êxito em comprovar que sua incapacidade é anterior aos 21 anos de idade.
A dependência econômica de filho(a) inválido(a) à data do óbito é presumida, nos termos do disposto no art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91, que o elenca como dependente previdenciário, na redação vigente à data dos óbitos (dada pela Lei nº 9.032/95)
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
(...)
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada
No que se refere à invalidez superveniente à maioridade civil, necessário enfatizar que não há qualquer exigência legal no sentido de que a invalidez do requerente deva ocorrer antes da maioridade, mas somente que a invalidez deva existir na época do óbito.
Assim já decidiu a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4):
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR inválido. DIREITO AO BENEFÍCIO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. 1. O fato de o início da incapacidade ter sido fixado após o advento dos 21 anos de idade não é empecilho à concessão da pensão, uma vez que a lei apenas exige que a invalidez seja preexistente ao óbito do instituidor, o que restou demonstrado nos autos. 2. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do art. 461 do CPC. (TRF4 5035682-02.2012.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 19/12/2013)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE DEPENDENTE. FILHO INVÁLIDO. AMPARO SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. DIB. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. CONSECTÁRIOS.
(...)3. O filho inválido preenche a qualidade de dependente para fins previdenciários, ainda que a invalidez seja posterior ao implemento dos 21 anos de idade, mas desde que preexistente ao óbito do instituidor. 4. (...) (TRF4, APELREEX 5005767-79.2010.404.7001, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogério Favreto, D.E. 09/03/2012)
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. FILHO INVÁLIDO. INVALIDEZ POSTERIOR À MAIORIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. (...)2. Comprovado que a invalidez da parte autora remonta a período anterior ao óbito de seu pai, não sendo exigida prova de que exista desde o nascimento ou tenha sido adquirida até aos 21 anos para que o filho possa ser considerado beneficiário, mantém-se a sentença que condenou o INSS a conceder a pensão por morte. (...) (TRF4, APELREEX 0014898-59.2011.404.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 24/02/2012)
Com efeito, entendo que as questões controvertidas foram devidamente analisadas na sentença, cujos fundamentos acolho e adoto como razão de decidir, merecendo transcrição (evento 3, SENT21, p.1):
(...)
Trata-se de ação previdenciária, onde o requerente postula à concessão da pensão por morte da mãe Anna Vieceli Boscaini.
O demandado, por sua vez, afirma que o autor não comprovou a qualidade de dependente.
Esclareço que a prescrição atinge apenas as parcelas vencidas há mais de cinco anos da data da propositura da ação, na forma da súmula nº 85, do STJ.
De acordo com o artigo 16 da Lei nº. 8.213/91, são beneficiários, na condição de dependentes:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011) - grifei
Ademais, o parágrafo 4º, do mesmo diploma legal, dispõem:
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada. - grifei
Existe também o Decreto nº. 3.048/99, que regulamenta a Previdência Social, onde há disposição acerca da necessidade de apresentação de documentos ao reconhecimento do vínculo e de dependência econômica.
Deste modo, tenho ser totalmente contrária a legislação vigente o indeferimento administrativo do benefício pleiteado pelo autor, na medida em que os elementos por ele apresentados, seja na esfera administrativa ou judicial, exaustivamente comprovam sua condição de dependente de sua mãe Anna Vieceli Boscaini.
Assim, comprovado que a parte autora era totalmente dependente de sua mãe, e que os requisitos impostos por lei para o deferimento do beneficio estão preenchidos, a medida que se impõe é de procedência da ação.
Outrossim, em relação aos danos extrapatrimoniais, a falta de concessão do benefício não acarreta danos morais.
(...)
Analisando detidamente os autos, não pairam dúvidas sobre a incapacidade do requerente.
Destarte, o INSS alega que fora após os 21 anos de idade. No entanto, repiso que para o filho inválido é irrelevante que a invalidez seja posterior ao implemento da maioridade, conquanto seja anterior ao óbito do instituidor do benefício.
Quanto ao ponto, restou comprovado, que o autor é portador de tetraplegia espástica, provavelmente congênita por paralisia cerebral, cadeirante conforme atestado do neurologista Dr. Gustava de Mattos Roxo CRM RS 23355 (evento 3, ANEXOSPET4, p.6) e interditado conforme termo de compromisso de curador acostado (evento 3, ANEXOSPET4, p.7).
Ademais, a própria Autarquia Previdenciária concedeu ao requerente Amparo Previdenciário Invalidez com DIB 24/04/1994, muito anterior aos óbitos dos genitores (evento 3, ANEXOSPET4, p.26).
Logo, diante de tais elementos probatórios, entendo comprovada a condição de filho inválido do demandante por ocasião dos óbitos de seus genitores, impõe-se manter hígida a sentença vergastada.
Por fim, em razão da vedação de acumulação dos benefícios, deve efetivamente ser observado pela Autarquia Previdenciária o disposto no art. 20, § 4º, da Lei 8.742/93, que determina a não-cumulação do benefício assistencial titulado pelo autor, com as pensões por morte que passa a titular.
Dou provimento à apelação do INSS no ponto.
Por fim, entende o Ministério Público Federal que não assiste razão à parte autora no que diz respeito à indenização por dano extrapatrimonial, uma vez que o simples indeferimento de benefício previdenciário não se presta para caracterizar dano moral, somente se cogitando a indenização quando demonstrada violação a direito subjetivo e efetivo abalo moral, em razão de procedimento flagrantemente abusivo ou equivocado por parte da Administração, o que não ocorreu no presente caso.
Termo inicial
O termo inicial dos benefícios devem ser mantidos como fixado no dispositivo sentencial, eis que da pensão por morte do genitor, dela se aproveitou o requerente titulada pela mãe, razão pela qual os efeitos financeiros dos dois benefícios somente se darão a partir do primeiro dia seguinte ao óbito da genitora Anna Vieceli Boscaini, ocorrido em 09/07/2017.
Indenização por danos extrapatrimoniais
A parte autora, por sua vez, requer a condenação da autarquia demandada ao pagamento de indenização pelos danos extrapatrimoniais que causou com o manifestamente injusto indeferimento dos benefícios postulados.
Ora, bem pontuou a questão o Ministério Público Federal em seu parecer (evento 12, PARECER_MPF1):
não assiste razão à parte autora no que diz respeito à indenização por dano extrapatrimonial, uma vez que o simples indeferimento de benefício previdenciário não se presta para caracterizar dano moral, somente se cogitando a indenização quando demonstrada violação a direito subjetivo e efetivo abalo moral, em razão de procedimento flagrantemente abusivo ou equivocado por parte da Administração, o que não ocorreu no presente caso.
Ademais, em que pese o indeferimento dos pedidos, esse fato, por si só, não está apto a caracterizar suposta violação à honra subjetiva, capaz de afetar negativamente a esfera de proteção dos direitos de personalidade da parte autora.
Ainda, o desconforto gerado pela não-percepção ou pelo recebimento a menor do benefício resolve-se na esfera administrativa, mediante o pagamento dos valores devidos, corrigidos monetariamente e com juros de mora.
No mesmo sentido, a jurisprudência da Corte:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. ATIVIDADES CONCOMITANTES PRESTADAS SOB O RGPS. CONTAGEM PARA OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA EM REGIMES DIVERSOS. POSSIBILIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PREQUESTIONAMENTO. 1. Transformados os empregos públicos em cargos públicos, o tempo anterior celetista foi automaticamente incorporado ao vínculo estatutário, mediante compensação entre os sistemas. Houve modificação da natureza jurídica do vínculo, mas não ocorreu solução de continuidade, tendo inclusive o Supremo Tribunal Federal reconhecido, como sabido, o direito dos servidores federais ao aproveitamento, no regime estatutário, sem restrições, do tempo anterior celetista. 2. Com a convolação do emprego público para cargo público, e a previsão para compensação financeira, nada impede o aproveitamento das contribuições como servidor público pelo demandante para fins de obtenção de aposentadoria no regime próprio. A situação em apreço não é a de dupla consideração da mesma atividade e das mesmas contribuições, e sim, de concomitância de atividade de como autônomo e professor, com recolhimentos distintos, cabendo salientar que é inclusive permitida a acumulação de cargos públicos (art. 97, CF/67, art. 37, XVI, CF/88). 3. Hipótese em que não há se falar, pois, em rigor, de contagem de tempo de serviço em duplicidade ou sequer de contagem recíproca, mas, tão-somente, de possibilidade de aproveitamento, em Regime próprio, de tempo de serviço público celetista referente a emprego público que foi convolado em cargo público, com a previsão de compensação financeira, não se subsumindo o presente caso à hipótese prevista no art. 96, II, da Lei 8.213/91. 4. O indeferimento, o cancelamento ou a revisão de benefício previdenciário pelo INSS, como regra, não caracteriza, por si só, dano moral indenizável. O INSS tem o dever de avaliar a legalidade do ato de concessão e, salvo situação de flagrante abusividade, a gerar especial sofrimento ao segurado, não é cabível a condenação ao pagamento dos danos morais, ainda que seu ato venha a ser revisado em juízo. 5. O indeferimento ou cancelamento do benefício previdenciário na via administrativa, por si só, não implica direito à indenização por dano moral, cogitada somente quando demonstrada violação a direito subjetivo e efetivo abalo moral, em razão de procedimento abusivo ou ilegal por parte da Administração. Nos termos do julgamento do REnº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-e. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09. 6. A declaração de inexistência de débito e a rejeição do pedido de indenização por danos morais implicam reconhecimento da sucumbência recíproca e autoriza a compensação dos honorários advocatícios (CPC/73). 7. A só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, e importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida. 8. De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, é de dar-se por prequestionada a matéria versada nos artigos indigitados pela parte apelante em seu recurso. (TRF4 5060153-23.2014.4.04.7000, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 23/02/2018)
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RESTABELECIMENTO PESSOA IDOSA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. BENEFÍCIO DE RENDA MÍNIMA. EXCLUSÃO. DANO MORAL. DESCABIMENTO. 1. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) situação de risco social, ou seja, estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo. 2. No cálculo da renda familiar per capita, deve ser excluído o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (EIAC nº 0006398-38.2010.404.9999/PR, julgado em 04-11-2010), ou de benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (EIAC N.º 2004.04.01.017568-9/PR, Terceira Seção, julgado em 02-07-2009. Tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita. 3. Preenchidos os requisitos, é de ser restabelecido o benefício pleiteado. 4. O indeferimento ou cancelamento do benefício previdenciário ou assistencial na via administrativa, por si só, não implica direito à indenização por dano moral. O desconforto gerado pelo não-recebimento temporário do benefício resolve-se na esfera patrimonial, mediante o pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária. (TRF4, AC 5038528-50.2016.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, juntado aos autos em 12/12/2017)
No caso em apreço, não houve comprovação de conduta abusiva por parte da Administração que ensejasse a indenização requerida pela parte autora.
Nego provimento à apelação da parte autora.
Correção monetária e juros de mora
A correção monetária incide a contar do vencimento de cada prestação e é calculada pelos seguintes índices oficiais: [a] IGP-DI de 5-1996 a 3-2006, de acordo com o artigo 10 da Lei n. 9.711/1998 combinado com os §§ 5º e 6º do artigo 20 da Lei n. 8.880/1994; e, [b] INPC a partir de 4-2006, de acordo com a Lei n. 11.430/2006, que foi precedida pela MP n. 316/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n. 8.213/1991 (o artigo 31 da Lei n. 10.741/2003 determina a aplicação do índice de reajustamento do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo naquele julgamento. No recurso paradigma foi determinada a utilização do IPCA-E, como já o havia sido para o período subsequente à inscrição do precatório (ADI n. 4.357 e ADI n. 4.425).
O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.
É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.
Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-6-2009 à taxa de 1% ao mês (artigo 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987), aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar (Súmula n. 75 do Tribunal).
A partir de então, deve haver incidência dos juros até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, de acordo com o artigo 1º-F, da Lei n. 9.494/1997, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.960/2009. Eles devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez".
Dou provimento à apelação do INSS no ponto.
Honorários advocatícios
Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, este regramento é aplicável quanto à sucumbência.
No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:
a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;
b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;
c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.
No caso concreto, não estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, não sendo devida, portanto, a majoração da verba honorária.
Mantidos como fixados.
Custas e despesas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).
Dou provimento à apelação do INSS no ponto.
Antecipação de tutela
Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a tutela de urgência concedida pelo juízo de origem, em razão do seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Conclusão
Dar parcial provimento à apelação da ré.
Negar provimento à apelação da parte autora.
Honorários advocatícios mantidos como fixados.
Adequar consectários à orientação do STF no RE 870947.
Mantida a antecipação de tutela.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS, negar provimento à apelação da parte autora, mantida a antecipação de tutela.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001805981v18 e do código CRC e79cc230.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Data e Hora: 18/6/2020, às 15:21:43
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Apelação Cível Nº 5030382-48.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: INES BOSCAINI NICOLODI (Curador)
ADVOGADO: FLAVIO GREEN KOFF (OAB RS037996)
ADVOGADO: ELENICE GIRONDI KOFF (OAB RS058490)
APELANTE: LUIZ BOSCAINI (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC))
ADVOGADO: FLAVIO GREEN KOFF (OAB RS037996)
ADVOGADO: ELENICE GIRONDI KOFF (OAB RS058490)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. GENITOR(A). FILHO(A) MAIOR INVÁLIDO(A). INCAPACIDADE ANTERIOR AO ÓBITO DO(A) GENITOR(A). DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. CONSECTÁRIOS.
1. Aplica-se ao filho(a) inválido(a) o disposto no § 1º do art. 16 da Lei 8.213/91, considerando presumida sua dependência econômica em relação aos genitores.
2. Para o(a) filho(a) inválido(a) é irrelevante que a invalidez seja posterior ao implemento dos 21 anos de idade, conquanto seja anterior ao óbito do instituidor do benefício.
3. A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, prevista na Lei 11.960/2009, foi afastada pelo STF no julgamento do Tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, negar provimento à apelação da parte autora, mantida a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de junho de 2020.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001805982v2 e do código CRC 9e84f741.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Data e Hora: 18/6/2020, às 15:21:43
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 08/06/2020 A 17/06/2020
Apelação Cível Nº 5030382-48.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: INES BOSCAINI NICOLODI (Curador)
ADVOGADO: FLAVIO GREEN KOFF (OAB RS037996)
ADVOGADO: ELENICE GIRONDI KOFF (OAB RS058490)
APELANTE: LUIZ BOSCAINI (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC))
ADVOGADO: FLAVIO GREEN KOFF (OAB RS037996)
ADVOGADO: ELENICE GIRONDI KOFF (OAB RS058490)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 08/06/2020, às 00:00, a 17/06/2020, às 14:00, na sequência 526, disponibilizada no DE de 28/05/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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