Apelação Cível Nº 5003295-94.2019.4.04.7129/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: FABIANA FERREIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: FABIO SCHEUER KRONBAUER
APELANTE: LEONARDO FERREIRA (Curador) (AUTOR)
ADVOGADO: FABIO SCHEUER KRONBAUER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
RELATÓRIO
Trata-se de recursos em face de sentença prolatada em 5-3-2021 na vigência do NCPC que julgou procedente o pedido de concessão do benefício de Pensão por Morte formulado, cujo dispositivo reproduzo a seguir:
Ante o exposto, defiro a tutela de urgência e, no mérito JULGO PROCEDENTES os pedidos, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, para:
a) DETERMINAR ao INSS que conceda, em favor da parte autora, o benefício de pensão por morte (NB 179.413.023-0), a contar de 24/06/2015, com DIP no primeiro dia do mês da efetiva implantação e RMI a ser calculada pelo Instituto réu, na sistemática de cálculo mais benéfica;
b) CONDENAR o INSS a pagar as parcelas vencidas e vincendas, com correção monetária pelo INPC desde o vencimento de cada parcela e acrescidas do percentual de juros idêntico ao utilizado para remunerar os depósitos em conta poupança, estes a partir da citação.
Condeno a Parte Ré a arcar com honorários advocatícios, em favor do advogado da Parte Autora, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor devido até a presente sentença (artigo 85, §§ 2º e 3º, inciso I, do Novo Código de Processo Civil c/c Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF4).
Deixo de condenar a Autarquia em custas, diante da isenção concedida pelo artigo 4º, inciso I, da Lei n.º 9.289/1991, cabendo-lhe apenas reembolsar eventuais valores adiantados pela Parte Autora.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se. Deixo de submeter esta sentença à remessa necessária,
A autora opôs embargos de declaração alegando omissão no julgado. Os embargos foram acolhidos para esclarecer que o pedido foi julgado procedente para conceder o benefício de pensão por morte (NB 179.413.023-0), pelo falecimento de Pedro José Ferreira (evento 99, SENT1)
Inconformada, recorreu alegando, em apertada síntese, que a sentença ficou restrita à concessão do benefício de pensão por morte somente do pai e não da mãe. Assevera que o pai do autor era titular de dois benefícios previdenciários, a saber, pensão por morte e aposentadoria por invalidez. Requereu a reforma da Sentença para a concessão da Pensão por Morte dos genitores. Requereu a reforma da Sentença para a concessão da Pensão por Morte de ambos genitores.
Igualmente recorreu a Autarquia Previdenciária, sustentando que o termo inicial da pensão por morte deve ser fixado conforme dispõe o art. 74 da Lei nº 8.213/91. Asseverou que o fato de não correr prescrição contra os absolutamente incapazes no âmbito do direito civil é absolutamente irrelevante para fins de fixação da data de início do benefício da pensão por morte ou auxílio-reclusão, tendo em vista a existência de regra específica previdenciária. Alegou que o óbito se deu em recolhimento à prisão se deu em 24/06/2015 e o requerimento administrativo só foi veiculado em 3-3-2017, o prazo previsto no art. 74 da Lei 8.213/91 restou superado, de modo que não são devidas parcelas anteriores à DER, devendo ser reformada a sentença no referido ponto.
Oportunizada as contrarrazões, vieram os autos para esta Corte para julgamento.
O Ministério Público Federal opinou desprovimento do recurso do INSS e pelo não conhecimento do recurso da parte autora, ante a superveniente perda de seu objeto.
VOTO
Juízo de admissibilidade
As apelações preenchem os requisitos legais de admissibilidade.
Destaco que a controvérsia no plano recursal restringe-se ao inconformismo da parte autora pela sentença ter ficado restrita à concessão do benefício de pensão por morte somente do pai e não da mãe, e o INSS em relação ao termo inicial do benefício fixado na sentença, alegando que deve ser fixado conforme dispõe o art. 74 da Lei nº 8.213/91.
Não conheço do recurso da parte autora, considerando manifestação contida no evento 117, PET1, na qual a recorrente informa ter requerido a pensão por morte da genitora à Autarquia Previdenciária, a qual foi concedida administrativamente.
Demais, em relação à insurgência do INSS, não procede.
Ora, a parte autora, interditada, é portadora de retardo mental não especificado CID 10 F79. Consabido que não é doença que se adquire, a pessoa nasce com ela, ocorrendo atrasos acentuados do desenvolvimento na infância e adolescência, apresentando comprometimento significativo do comportamento que pode obstruir a participação plena e efetiva da pessoa na sociedade em igualdade de condições com as demais. Tratando-se de absolutamente incapaz, não se cogita de prescrição em se tratando de seus direitos subjetivos, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios, não se lhes aplicando o disposto no artigo 74 da Lei 8.213/91.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE MENOR. DATA DE INÍCIO DE BENEFÍCIO. DEFERIDA DIFERENÇAS.1. O termo inicial do benefício previdenciário de pensão por morte, tratando-se de dependente absolutamente incapaz, deve ser fixado na data do óbito do segurado.2. Consoante entendimento predominante nesta Corte, o absolutamente incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios. (TRF4, APELREEX 5013997-18.2012.404.7009, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Kipper) Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 13/04/2015) (grifei)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. PAGAMENTO DO BENEFÍCIO PARA O PERÍODO ENTRE O ÓBITO DA INSTITUIDORA E A CONCESSÃO ADMINISTRATIVA.1. O termo inicial do benefício previdenciário de pensão por morte, tratando-se de dependente absolutamente incapaz, deve ser fixado na data do falecimento do segurado, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, instituído pela Lei nº 9.528/97, o qual não se aplica igualmente aos óbitos anteriores à alteração legislativa.2. Consoante entendimento predominante nesta Corte, o absolutamente incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição, nem decadência, a teor do art. 198, inciso I, e 208 do Código Civil.3. A regra prevista no artigo 74, II, da Lei 8.213/91 é inaplicável àquele dependente que era absolutamente incapaz na data do óbito assim que ele complete 16 anos de idade, sob pena de se reconhecer, por vias transversas, prescrição em detrimento do absolutamente incapaz. Questão que deve ser solucionada pelas regras atinentes à prescrição, cujo prazo, passa a correr, em relação a todas as parcelas devidas no período em que o dependente era absolutamente incapaz, a partir da data em que ele completa 16 anos de idade.(...). (TRF4, APELREEX 5008806-58.2013.404.7202, Quinta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 19/12/2014) (grifei)
Assim, há que se manter hígida a sentença.
Nego provimento à apelação do INSS.
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização,deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja,o INPC.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos dedeclaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".
Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável - INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Honorários advocatícios
Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, este regramento é aplicável quanto à sucumbência.
No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:
a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;
b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;
c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.
No caso concreto, estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, sendo devida, portanto, a majoração da verba honorária.
Assim, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios em 50%.
Custas e despesas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Estado do Rio Grande do Sul, mas deve pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n. 8.121/1985, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n. 70038755864 julgada pelo Tribunal de Justiça).
Tutela específica
Uma vez confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida no juízo de origem.
Conclusão
Não conheço da apelação da parte autora. Nego provimento à apelação da ré. Majorados em 15% os honorários advocatícios, adequando consectários à orientação do STF no RE 870947, mantida a antecipação de tutela.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por não conhecer da apelação da parte autora, negar provimento à apelação da ré, mantida a antecipação de tutela.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002726619v9 e do código CRC 286e8fc6.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5003295-94.2019.4.04.7129/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: FABIANA FERREIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: FABIO SCHEUER KRONBAUER
APELANTE: LEONARDO FERREIRA (Curador) (AUTOR)
ADVOGADO: FABIO SCHEUER KRONBAUER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. GENITOR(A). FILHO(A) MAIOR INVÁLIDO(A). INCAPACIDADE ANTERIOR AO ÓBITO DO(A) GENITOR(A). TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS.
1. Aplica-se ao filho(a) inválido(a) o disposto no § 1º do art. 16 da Lei 8.213/91, considerando presumida sua dependência econômica em relação aos genitores.
2. O termo inicial do benefício previdenciário de pensão, tratando-se de dependente absolutamente incapaz, deve ser fixado na data do óbito do segurado, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei n.º 8.213/91, instituído pela Lei n.º 9.528/97.
3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR.
4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
5. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença.
6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da apelação da parte autora, negar provimento à apelação da ré, mantida a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de agosto de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/08/2021 A 18/08/2021
Apelação Cível Nº 5003295-94.2019.4.04.7129/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: FABIANA FERREIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: FABIO SCHEUER KRONBAUER
APELANTE: LEONARDO FERREIRA (Curador) (AUTOR)
ADVOGADO: FABIO SCHEUER KRONBAUER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/08/2021, às 00:00, a 18/08/2021, às 14:00, na sequência 377, disponibilizada no DE de 30/07/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DA APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA RÉ, MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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