PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO ACRÉSCIMO PREVISTO NO ART. 45 DA LEI Nº. 8. 213/1991. TRF4. 0013380-58.2016.4.04.9999

Considerando que o acréscimo de 25% não é transferível à pensão por morte, não verifico verossimilhança das alegações da autora a ensejar o deferimento da pretensão.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação em que a parte autora, que recebe benefício de pensão por morte, pretende a concessão do acréscimo de 25%, previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, em virtude do agravamento de sua incapacidade, fazendo-se necessário o auxílio de acompanhante.

Sentenciando, o MM. Juiz assim decidiu:

Irresignada, a parte autora interpôs apelação querendo a reforma da sentença e reiterando que é portadora de seqüelas de meningite, o que lhe torna dependente da assistência de terceiros ao desempenho de qualquer atividade. Requer, assim, seja julgado procedente o seu pedido.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação do demandante.

É o relatório.

 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão recorrida.

Saliento que a Lei n. 8.213/91 sofreu alterações com o advento da conversão da Medida Provisória nº 664, de 30/12/2014, na Lei nº 13.135, de 17/06/2015. Entretanto, no caso concreto, atenho-me à legislação pretérita, já que a norma citada aplica-se aos óbitos ocorridos após a sua publicação.

Da ordem cronológica dos processos

 

O presente feito está sendo levando a julgamento em consonância com a norma do art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que assim dispõe: os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. Nessa ordem de julgamento, também são contempladas as situações em que estejam litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

 

Ademais, cumpre registrar que foi lançado ato ordinatório na informação processual deste feito programando o mês de julgamento, com observância cronológica e preferências legais. Esse procedimento vem sendo adotado desde antes (2013) da vigência do novo CPC.

Inicialmente, registro meu entendimento de ser possível a concessão do acréscimo de 25%, previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/1991, a beneficiários que percebam outras prestações previdenciárias, e não somente aposentadoria por invalidez (TRF4, AC nº. 0017373-51.2012.404.9999 e RO nº. 0023183-70.2013.404.9999).

Contudo, o caso concreto difere dos precedentes anteriormente citados por se tratar de parte que percebe benefício de pensão por morte.

No caso da pensão por morte, a concessão encontra vedação legal no art. 45, alínea 'c', da Lei n.º 8.213/91:

Com efeito, considerando que o acréscimo de 25% não é transferível à pensão por morte, não verifico verossimilhança das alegações da autora a ensejar o deferimento da pretensão.

Na hipótese dos autos, sequer o segurado instituidor da pensão era beneficiário do acréscimo postulado, não se mostrando cabível a extensão à sua dependente.

Assim, não merece reforma a sentença.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.

Com devida vênia, divirjo do entendimento esposado pelo e. Relator, no sentido de que, embora possível a concessão do acréscimo de 25%, previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/1991, a beneficiários que percebam outras prestações previdenciárias, e não somente aposentadoria por invalidez, por força da eficácia jurídica imediata do princípio da igualdade, não reconhece possível a concessão do referido benefício sobre a pensão por morte.

Vou além do entendimento esposado pela Relatoria, reconhecendo mesmo direito ao segurado pensionista que experimentar mesma necessidade de assistência permanente de terceiros.

Com efeito, a mesma razão que fez com que o legislador instituísse o acréscimo para a aposentadoria por invalidez (necessidade de assistência permanente), que, por sua vez, a igualdade constitucional faz com que estenda às demais hipóteses de aposentadoria, também exige que mesmo tratamento seja dado aos segurados pensionistas, sob pena de discriminação injustificada.

De fato, a semelhança relevante está presente tanto entre a aposentadoria por invalidez e as demais modalidades de aposentadoria (qual seja, condições materiais de vida digna ao segurado), quanto entre tal previsão de acréscimo na aposentadoria por invalidez e o benefício de pensão de segurado que necessite de tal assistência.

Tal extensão, fundada na mesma eficácia imediata da igualdade constitucional, não encontra óbice, nem conflita, com o art. 45, parágrafo único, alínea "c", da LBPS. Não se trata de manutenção de adicional outrora reconhecido para o falecido instituidor do benefício extinto com o óbito, mas sim de reconhecimento de direito ao adicional, diretamente ao segurado pensionista, diante da similitude relevante de sua situação com qualquer segurado, beneficiário de aposentadoria, que ostente direito ao adicional pela condição de assistência necessária por terceiros.

Do exame dos autos, constata-se que se trata de segurada pensionista, nascida aos 20/10/1962 (fls. 16), contando, portanto, com 54 anos de idade atualmente, interditada em 2007 (certidão de interdição, fls. 15), portadora, segundo consta da inicial, de sequelas de meningite (CID 10 B94.8), que necessita de auxílio permanente de terceiros em suas atividades diárias.

Com o intuito de demonstrar a efetiva necessidade de auxílio de terceiros para realização de atos da vida civil, foi acostado aos autos atestado do médico Maurício Steigleder Narchi, datado de 13/05/2014, em que confirmado que a autora é portadora de "sequelas de meningite (CID B94.8), sendo incapaz e necessitando assistência permanente"(fls. 17).

De outra parte, durante a instrução processual, em 17 de dezembro de 2015, foi realizada perícia judicial pela médica Marinete Gavioli, de cujo laudo (fls. 54/55) se extrai que a demandante é portadora de retardo mental severo (CID F72), apresentando incapacidade laboral omniprofissional e dificuldades adaptativas em todas as áreas. A perita consignou que:

A médica afirmou que a requerente é dependente de cuidados de terceiros para os atos da vida civil e para a rotina diária, como alimentar-se, higienizar-se e locomover-se.

Confirmado no laudo pericial que a autora, portadora de retardo mental severo, necessita de permanente cuidado de terceiros, faz jus à concessão do acréscimo de 25% no benefício de pensão que percebe.

Embora não haja informação nos autos sobre prévio requerimento administrativo para concessão do adicional de 25%, houve pretensão resistida, porquanto a autarquia questionou o mérito da ação na contestação (fls. 24-31).

Logo, em não havendo pedido administrativo, o termo inicial do acréscimo deve ser fixado na data em que ajuizada a ação (junho de 2014).

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 Das custas processuais

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

Acolhido o apelo da autora, para conceder o acréscimo de 25% sobre o benefício de pensão por morte desde a data do ajuizamento da ação. Determinada a imediata implantação do acréscimo.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora, para reconhecer o direito ao acréscimo de 25% no valor da pensão por morte, determinando a imediata implantação do adicional ao benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/12/2016, na seqüência 578, disponibilizada no DE de 23/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR, DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO, NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, O VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS DANDO-LHE PROVIMENTO E DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO ADICIONAL AO BENEFÍCIO, E O VOTO DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 14/02/2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/03/2017, na seqüência 14, disponibilizada no DE de 16/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DAS DES. FEDERAIS VÂNIA HACK DE ALMEIDA E SALISE MONTEIRO SANCHOTENE ACOMPANHANDO O RELATOR, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS OS DES. FEDERAIS PAULO AFONSO BRUM VAZ E ROGER RAUPP RIOS, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO à APELAÇÃO.