PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. INCAPACIDADE LABORATIVA ANTERIOR À PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA. TUTELA...

4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, vencidas as Desembargadoras Federais Vânia Hack de Almeida e Salise Monteiro Sanchotene, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra a sentença que julgou improcedente o pedido de pensão por morte de cônjuge e genitor, porque não demonstrada a qualidade de segurado do falecido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade do pagamento em face da concessão da AJG.

Da sentença apelou a parte autora que não perde a qualidade de segurado aquele que deixou de trabalhar e de contribuir, em decorrência de moléstia incapacitante para o trabalho, uma vez que deveria ter recebido auxílio-doença.

Apresentadas contrarrazões remissivas à contestação, subiram os autos a este tribunal.

É o relatório.

Controverte-se nos autos acerca do direito da parte autora à percepção de pensão por morte, em razão do óbito de cônjuge e genitor.

 

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 04-10-1998 (fl. 24), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

 

 

 

De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do amparo em tela, quais sejam, a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.

 

No caso em foco, não há discussão acerca da condição de dependência da parte autora, que é presumida, pois esposa e filhos do falecido, conforme certidão de casamento e nascimento acostados às fls. 21, 22 e 23.

 

A controvérsia reside na questão da qualidade de segurado do falecido ao tempo do óbito.

Sobre o tema, o artigo 15 da Lei 8.213/91 dispõe:

 

 

Consta dos autos que o falecido contribuiu à Previdência Social no período de 1º/6/1990 a 26/3/1993 como empregado e de 31/10/1994 a 31/12/ 1994 como segurado facultativo. Em 31-10-1994 o falecido ao voltar a contibuir não havia perdido a qualidade de segurado, pois embora passados mais de 12 meses do período de graça (art. 15, II, da Lei n. 8.213/91) ainda não havia transcorrido mais 12 meses, acrescidos em razão da situação de desemprego (art. 15, § 2", da Lei nº 8.213/91). Logo, ao voltar a contribuir, agora como facultativo, o falecido manteve sua condição de segurado, e, portanto, a atitude tomada pelo INSS dos pedidos de auxílio-doença foi ilegal, pois àquela época o segurado não possuía capacidade laborativa, o que foi comprovado pela perícia judicial.

O laudo pericial judicial foi conclusivo no sentido de que "o falecido realmente apresentava cardiopatia grave, que acabou lhe levando a morte (fl. 233/234). Asseverou o perito judicial que "O falecido começou a apresentar seguidos episódios de insuficiência cardíaca e broncopneumonia, a partir do ano de 1994, o que o deixava sem condições de exercer atividades laborativas com esforço físico, e que estava impossibilitado para o exercício de sua atividade habitual, bem como não era recomendado o exercício de alguma outra atividade, tendo afirmado que "Não havia condições de retorno ao trabalho que exercia como pedreiro".

Frise-se, no tocante à carência, para o deferimento do auxílio-doença, faz-se necessário o pagamento de 12 contribuições mensais (artigo 25, inciso I; da Lei n. 8.213/1991), o que foi cumprido pelo segurado.

Diante do quadro acima exposto, tenho que restou demonstrado nos autos que a incapacidade laborativa do falecido remontava ao período em que ainda mantinha a qualidade de segurado.

 

Desse modo, a sentença merece reforma, a fim de que seja outorgado à parte autora o benefício de pensão por morte desde a data do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

A controvérsia nos autos cinge-se à qualidade de segurado, argumentando a parte autora que o de cujus se encontrava incapacitado para o trabalho, em virtude de moléstia que veio a provocar seu falecimento, no período anterior ao óbito.

Sobre a qualidade de segurado, dispõe o artigo 15 da Lei 8.213/91:

 

Segundo as provas trazidas ao processo, não há como aplicar o prazo previsto no §1º do art. 15 acima transcrito, pois o de cujus não trabalhou por mais de 120 meses sem interrupção que acarretasse a perda da qualidade de segurado.

Colhe-se dos registros da Previdência Social (fl. 26) que o falecido contribuiu como empregado no período de 01/06/1990 a 26/03/1993, somente voltando a contribuir como facultativo de 01/10/1994 a 31/12/1994, vertendo apenas 3 contribuições.

Observa-se que em 15/05/1994 o falecido perdeu sua qualidade de segurado, pois escoado o período de graça de 12 meses.

 

Segundo as provas trazidas ao processo, não há como aplicar o prazo previsto no §1º do art. 15 acima transcrito, pois o de cujus não trabalhou por mais de 120 meses sem interrupção que acarretasse a perda da qualidade de segurado.

Igualmente não há como aplicar a prorrogação do período de graça prevista no §2º do mesmo dispositivo, consoante passarei a explanar.

Quanto à exigência legal de comprovação do registro da situação de desemprego no Ministério do Trabalho e Previdência Social, o Superior Tribunal de Justiça, em incidente de uniformização de interpretação de lei federal (Pet 7115/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2010, DJe 06/04/2010), entendeu que o referido registro não deve ser tido como o único meio de prova da condição de desempregado do segurado, especialmente considerando que, em âmbito judicial, prevalece o livre convencimento motivado do Juiz e não o sistema de tarifação legal de provas.

 

Portanto, o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá ser suprido quando for comprovada tal situação por outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, não sendo suficiente, todavia, o mero registro na CTPS da data de saída do emprego e a ausência de registros posteriores.

 

Deste modo, deve ser levado em consideração o prazo de 12 meses definido no art. 15, inc. II da LBPS e aplicando-se tais normas ao caso concreto, e considerando, ainda, o disposto no referido §4º do art. 15 da Lei 8.213/91, o chamado período de graça estendeu-se até 15/05/1994.

Nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei n. 8.213/91, é possível recuperar a qualidade de segurado perdida, desde que recolhidas 1/3 das contribuições exigidas para a carência do benefício:

A considerar que o benefício postulado era do de auxílio-doença, nos termos do inc. I, do art. 25 da LBPS, o prazo de carência era de 12 meses, ou seja, recolhidas quatro contribuições estaria recuperada a carência.

No entanto, o falecido recolheu apenas três contribuições, de 31/10/1994 a 26/03/1994 (fl. 118), de modo que não cumpriu o requisito legalmente exigido, não tendo recuperado a carência.

Cabe, ainda, apreciar se a enfermidade do falecido provocara sua incapacidade antes da perda da qualidade de segurado, em 15/05/1994.

Observa-se que o falecido requerera auxílio-doença ainda em 04/01/1995 (fl. 79), tendo sido considerado capaz para o trabalho em perícia administrativa (fl. 85) o que ocasionou o indeferimento do benefício postulado (fl. 88). Novo requerimento foi formulado em 14/03/1995 (fl. 96) e novamente considerado o autor capaz para o trabalho (fl. 110) e indeferido o benefício (fl. 114). Em 29/08/1996 reiterado o pedido, a Administração reconheceu a incapacidade laborativa (fl. 129) e desta vez indeferiu o benefício sob a alegação de que o autor havia perdido sua qualidade de segurado (fl. 133).

O perito judicial, questionado acerca da data certa ou provável do início da incapacidade do falecido, assim respondeu (fls. 232-235):

Mais adiante complementou o perito:

O perito judicial qualificou a enfermidade como Insuficiência Cardíaca Congestiva causada por valvulopatia mitral, CID 10 I 34.9 e I 50.0 enquadrada como classe 3, de acordo com a Classificação Funcional da New York Heart Association, descrita como:

Deste modo, a considerar que os sintomas incapacitantes do autor apenas se configuraram a partir de outubro de 1994, tendo o período de graça se escoado em 15/05/1994, ausente a carência e a qualidade de segurado do falecido.

Neste contexto, não merece reparos a sentença improcedente.

 

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

 

Considerando a improcedência do pedido, as custas e os honorários ficam a cargo da parte autora, os quais mantenho  em 10% do valor da causa, devidamente atualizado, nos termos do III do §4º do art. 85 do CPC/2015.

 

Ainda, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 2%, forte no §11 do art. 85 do CPC/2015.

 

Ressalto que fica suspensa a exigibilidade dos valores, enquanto mantida a situação de insuficiência de recursos que ensejou a concessão da gratuidade da justiça, conforme o §3º do art. 98 do novo CPC.

 

Ante o exposto, renovando vênia ao eminente Relator, voto por negar provimento ao recurso.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2017, na seqüência 62, disponibilizada no DE de 20/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, PEDIU VISTA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/05/2017, na seqüência 165, disponibilizada no DE de 15/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6A. TURMA NO DIA 26/07/2017.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/07/2017, na seqüência 14, disponibilizada no DE de 11/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS DES. FEDERAIS FERNANDO QUADROS DA SILVA E JORGE ANTONIO MAURIQUE ACOMPANHANDO O RELATOR, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, VENCIDAS AS DES. FEDERAIS VÂNIA HACK DE ALMEIDA E SALISE MONTEIRO SANCHOTENE.