PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. INCAPACIDADE PREEXISTENTE AO REINGRESSO NO SISTEMA. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. TRF4. 0019411-31.2015.4.04.9999...

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. INCAPACIDADE PREEXISTENTE AO REINGRESSO NO SISTEMA. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.

2. Não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos, à época do falecimento, os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas então em vigor.

3. Concluindo-se, pelas provas carreadas aos autos, que se trata de doença incapacitante preexistente ao reingresso ao RGPS, não sendo caso de agravamento, incide a primeira parte do parágrafo único do artigo 59 da LBPS, sendo indevido o benefício de pensão por morte postulado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Luiz Eduardo dos Santos e Jorge Luiz dos Santos visando à concessão de pensão por morte em razão do óbito de mãe/esposa Romilda Gonçalves dos Santos, falecida em 01/09/2011, sob o fundamento de que ela mantinha a qualidade de segurada na data do falecimento, já que incapacitada para o trabalho.

Sentenciando, o Juízo a quo julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Apela o INSS sustentando não restar demonstrado nos autos a qualidade de segurada da de cujus à época do óbito, tendo em vista que sua doença incapacitante é anterior ao reingresso ao sistema previdenciário conforme faz prova o julgamento no processo 500074103.2011.4.04.7119, que indeferiu o seu pedido de auxílio-doença. Em caso contrário, requer a aplicação integral do art. 1º - F da Lei 9.494/97.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

Parecer ministerial pelo provimento do recurso e da remessa oficial.

Subiram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão recorrida.

Inicialmente saliento que a Lei n. 8.213/91 sofreu alterações com o advento da conversão da Medida Provisória nº 664, de 30/12/2014, na Lei nº 13.135, de 17/06/2015. Entretanto, no caso concreto, atenho-me à legislação pretérita, já que a norma citada aplica-se aos óbitos ocorridos após a sua publicação.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).

Já a manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

O reconhecimento da qualidade de segurada da finada depende, in casu, da comprovação da existência de incapacidade laborativa ao tempo da cessação de suas atividades laborativas ou durante o período de graça.

De acordo com a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, não perde a qualidade de segurado quem deixou de contribuir para a Previdência Social em decorrência de moléstia incapacitante para o trabalho, uma vez comprovado nos autos que deveria ter recebido o benefício em razão da incapacidade. Nesse sentido:

Veja-se que, conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

O óbito de Romilda Gonçalves dos Santos ocorreu em 01/09/2011, dando como causa da morte - insuficiência respiratória - neoplasia de mama avançada (fl. 21).

A qualidade de dependente dos autores é incontroversa, eis que Jorge Luiz dos Santos era esposo da finada, conforme comprova certidão de casamento (fl. 19), e Luiz Eduardo dos Santos era filho da falecida, nascido em 12/08/1999, possuindo menos de 21 anos de idade na data do óbito (fl. 23).

A controvérsia, portanto, está limitada a discussão acerca da condição de segurada da de cujus por ocasião de seu falecimento.

O INSS indeferiu o pedido administrativo em 29/11/2011, tendo em vista que a cessação da última contribuição deu-se em 05/2010, tendo sido mantida a qualidade de segurado até 30/05/2011, portanto o óbito ocorreu após a perda da qualidade de segurado - fl. 31.

Pois bem. Compulsando os autos, verifica-se que assiste razão à autarquia previdenciária.

Do exame dos autos, constata-se que a falecida em 12/07/2010 requereu o benefício de auxílio-doença, o qual foi indeferido uma vez que a dada do início da incapacidade era anterior ao ingresso ou reingresso ao RGPS - fl. 53.

Contra essa decisão a de cujus ingressou com ação judicial n. 5000741-2011.404.7119/RS (fls. 58/67).

Com o objetivo de constatar a apontada incapacidade, naquela ação foi realizada perícia médica, tendo o laudo pericial apontado que a falecida apresentava um quadro incapacitante total e permanente com data de início em 04/2008, quando foi diagnosticado o câncer de mama.

Foi mantida a improcedência da ação n. 5000741-2011.404.7119/RS, em sede de recurso analisado pela Turma Recursal, no âmbito dos Juizados Especiais, uma vez que a parte autora não detinha qualidade de segurada quando do início da incapacidade. (fl. 65).

A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque se destina, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação (art. 437 do CPC).

Na hipótese, não há motivo para concluir de forma adversa, pois o perito nomeado pelo juízo, além de ser pessoa de sua confiança, está equidistante das partes, sendo presumível que sua conduta se deu de forma imparcial. O conjunto probatório constante dos autos respalda a pretensão do INSS, pois restou devidamente caracterizada a existência de incapacidade da falecida para realizar suas atividades habituais e também outras atividades que possam lhe garantir a subsistência desde 04/2008.

Portanto, verificado que a segurada já era portadora da grave doença incapacitante que a levou a óbito quando do seu ingresso no Regime Geral de Previdência Social, nos termos dos artigos 59, parágrafo único, e artigo 42, § 2º, da Lei 8.213/91, sendo incabível a concessão de pensão por morte em favor dos seus dependentes.

Assim, restou comprovado nos autos que a incapacidade laborativa da falecida remonta a época em que já não mais ostentava a qualidade de segurada, e que a sua nova filiação ocorreu após o evento incapacitante, devendo ser reformada a sentença impugnada, a fim de se julgar improcedente a ação, condenando-se a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da causa, devendo ser observado o art. 12 da Lei nº 1.060, de 1950, visto que o requerente é beneficiário da justiça gratuita.

Portanto, deve ser reformada a sentença a fim de julgar improcedente o pedido de pensão por morte.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

Pedi vista para melhor refletir sobre a matéria.

Após atento exame, concluo por acompanhar, pelo resultado, o voto do ilustre Relator, ainda que o faça por outros fundamentos.

Na presente ação, os autores, na condição de cônjuge e filho menor de 21 anos de idade, pretendem a concessão do benefício de pensão por morte de Romilda Gonçalves dos Santos, que faleceu em 01/09/2011.

A controvérsia restringe-se à comprovação da qualidade de segurada da falecida na época do óbito, uma vez que o benefício de pensão por morte requerido na esfera administrativa em 29/11/2011 foi indeferido em razão de que "a cessação da última contribuição deu-se em 05/2010 (mês/ano), tendo sido mantida a qualidade de segurado até 30/05/2011, ou seja, 12 meses após a cessação da última contribuição, portanto o óbito ocorreu após a perda da qualidade de segurado" (fl. 31).

O eminente Relator, em seu voto, dá provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para julgar improcedente a ação, ao fundamento de que "a segurada já era portadora da grave doença incapacitante que a levou a óbito quando do seu ingresso no Regime Geral de Previdência Social, nos termos dos artigos 59, parágrafo único, e artigo 42, § 2º, da Lei 8.213/91, sendo incabível a concessão de pensão por morte em favor dos seus dependentes", ou seja, "restou comprovado nos autos que a incapacidade laborativa da falecida remonta à época em que já não mais ostentava a qualidade de segurada, e que a sua nova filiação ocorreu após o evento incapacitante".

Analisando os demonstrativos do CNIS da falecida Romilda Gonçalves dos Santos (fls. 24/26), bem como os comprovantes que anexo no presente voto, verifico que ela efetuou diversas contribuições previdenciárias, como contribuinte individual autônoma, no período de 01/1985 a 05/1999, e esteve em gozo de benefício previdenciário de salário-maternidade no período de 12/08/1999 a 10/12/1999; em 01/11/2009, voltou a contribuir, como segurada facultativa, o fazendo até 31/05/2010.

Pois bem. A qualidade de segurado não se encerra, automaticamente, com a interrupção das contribuições, haja vista que o legislador previu os chamados "períodos de graça", ou seja, formas de manutenção da condição de segurado, independentemente de contribuições (art. 15 da Lei 8.213/91). Nesses lapsos temporais, restam conservados todos os direitos previdenciários dos segurados (art. 15, §3º, da LB).

Por oportuno, transcrevo o referido dispositivo legal, in verbis:

É evidente que, após o gozo do salário-maternidade, no ano de 1999, Romilda perdeu a qualidade de segurada obrigatória da Previdência Social (como contribuinte individual autônoma), pois ficou muitos anos sem contribuir. Porém, em novembro de 2009, filiou-se novamente, desta vez como segurada facultativa, e passou a recolher as contribuições previdenciárias (código de pagamento 1473 - contribuinte facultativo mensal), o que fez até maio de 2010.

Ora, analisando os autos, não há qualquer dúvida de que Romilda já estava incapacitada para o labor quando ocorreu a nova filiação, pois, na ação n. 5000741-03.2011.404.7119, na qual a falecida buscava a concessão do benefício de auxílio-doença desde 12/07/2010, restou comprovado que a incapacidade laboral remontava a abril de 2008. Assim, por se tratar de incapacidade preexistente à nova filiação, não seria devido o benefício de auxílio-doença postulado, com fulcro no parágrafo único do art. 59 da Lei de Benefícios.

Porém, entendo que o fato de a incapacidade laboral ser preexistente à filiação constitui óbice à concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, mas não seria empecilho para a concessão do benefício de pensão por morte.

Isso porque não há como negar que, a partir da nova filiação, como segurada facultativa, a de cujus retomou a qualidade de segurada da Previdência Social - um dos requisitos à concessão da pensão por morte - e, se a tivesse mantido até a data do seu falecimento, os autores fariam jus ao benefício ora postulado.

Ocorre que, tendo a de cujus recolhido contribuições previdenciárias na qualidade de segurada facultativa até 31/05/2010, teria mantido a qualidade de segurada apenas até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, a teor do disposto no art. 15, inciso VI, da Lei 8.213/91. Portanto, consoante o § 4º do mesmo artigo, a perda da qualidade de segurada ocorreu em meados de janeiro de 2011.

Com efeito, embora a jurisprudência desta Corte seja no sentido de que as dilações de prazo previstas nos §§ 1º e 2º do art. 15 da Lei n.º 8.213/91 devem beneficiar também o segurado contribuinte individual (APELREEX 5000239-29.2013.404.7108, Quinta Turma, Relator Marcelo de Nardi, juntado aos autos em 18/02/2016; AC n. 0014773-52.2015.4.04.9999/RS, Quinta Turma, minha Relatoria, julgado em 01/12/2015, D.E. 22/01/2016; AC 5009219-91.2010.404.7100, Quinta Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Isabel Pezzi Klein, D.E. 06/02/2013), entendo que tais prorrogações não se aplicam ao segurado facultativo, o qual, por definição, é a pessoa maior de dezesseis anos de idade que não exerce atividade remunerada que a enquadre como segurado obrigatório da Previdência Social e que, por sua própria vontade, decide filiar-se, diferentemente do contribuinte individual, que, ao exercer atividade remunerada, é considerado segurado obrigatório perante o RGPS, devendo nele inscrever-se.

Portanto, no caso em apreço, como o óbito de Romilda ocorreu em 01/09/2011, ela já não mais ostentava a qualidade de segurada facultativa da Previdência Social, razão pela qual os demandantes não fazem jus à pensão por morte postulada na presente demanda.

Ante o exposto, ainda que por outros fundamentos, voto por dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, acompanhando, pelo resultado, o voto do eminente Relator.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/06/2016, na seqüência 132, disponibilizada no DE de 24/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ. AGUARDA O DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ ACOMPANHANDO O RELATOR, PORÉM POR FUNDAMENTOS DIVERSOS, E O VOTO DO DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS ACOMPANHANDO O RELATOR, A TURMA POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.