PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. LEGITIMIDADE ATIVA. SUCESSOR. INDEFERIMENTO EM VIDA. CARÁTER ECONÔMICO. TERMO INICIAL. PORTADORES DE DEFICIÊNCIA SEM DISC...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5026636-12.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: DORACI GAZOLA (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário)

ADVOGADO: HENRIQUE OLTRAMARI

APELADO: VALDEMAR LUIZ GAZOLA (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91)

ADVOGADO: HENRIQUE OLTRAMARI

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação e reexame necessário de sentença publicada em 04/04/2018 na qual o juízo a quo julgou procedente o pedido, lançando o seguine dispositivo:

Com esses fundamentos, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Codigo de Processo Civil, a fim de:

a) conceder ao autor o beneficio de pensão por morte, retroativamente à data do óbito (25/05/2011 );
b) condenar o réu ao paqamento das parcelas referentes ao periodo de 25/05/2011 (data do Óbito) até 13/06/2013 (DER), que deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros na forma explicitada na fundamentação.
Condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios que só serão fixados posteriormente, observado o teor do artigo 85, §2° e §4°, inciso II, do novo Código de Processo Civil, pois iliquida a sentença.
Condeno ainda o requerido ao pagamento de 50% das custas, pois o Orgão Especial reconheceu a inconstitucionalidade da Lei n° 13.471/10 no incidente de inconstitucionalidade n° 700413340531.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Sentença sujeita a reexame necessário. Decorrido o prazo para eventual recurso voluntário, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça.

O INSS requereu a reforma da sentença, preliminarmente, alegando sua nulidade por se tratar de direito personalíssimo. No mérito, defende que o benefício, acaso deferido, deve ter seu termo inicial na data da inscrição ou habilitação do segurado, nos termos do art. 76 da LBPS, bem como devendo ser afastada a condenação relativa às custas processuais. Por fim, prequestionou a matéria debatida.

Processado o feito e por força da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal - MPF com assento nesta Corte opinou pelo desprovimento do recurso de apelação.

Diante do óbito do requerente da pensão, efetuou-se procedimento de habilitação de herdeiros.

É o relatório.

VOTO

Do Direito Intertemporal

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Recebimento do recurso

Importa referir que a apelação deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.

Da remessa necessária

A presente demanda possui valor líquido e certo sendo inaplicável a disciplina da Súmula nº 490 do Superior Tribunal de Justiça.

Por outro lado, o art. 496, §3º, I, do Código de Processo Civil/2015, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

Diante da nova disposição legal sobre o tema, solicitou-se à Divisão de Cálculos Judiciais - DICAJ informações. A DICAJ por sua vez explicitou que, para que uma condenação previdenciária atingisse o valor de 1.000 salários mínimos, necessário seria que a RMI fosse fixada no valor teto dos benefícios previdenciários, bem como abrangesse um período de 10 (dez) anos entre a DIB e a prolação da sentença.

No caso concreto, é possível concluir com segurança absoluta que o limite de 1.000 salários mínimos não seria alcançado pelo montante da condenação, que compreende desde 25/05/2011 até a data da sentença.

Assim sendo, não conheço da remessa necessária.

Outrossim, havendo impugnação específica sobre o ponto, oportuniza-se à parte a apresentação de memória de cálculo do montante que entender devido, como forma de instruir eventual recurso interposo, o qual será considerado apenas para a análise do cabimento ou não da remessa necessária.

Destarte, passo à análise da matéria objeto do recurso interposto.

Da habilitação de herdeiros

Trata-se de pedido de habilitação formulado por Claudir Gazola, Marigilda Gazola Endrigo, Jatir Gazola, Doraci Gazola, Ledi Gazola Canali, Sueli Gazola e Olides Gazola, na condição de irmãos do falecido autor, Valdemar Luiz Gazola.

Oportunizada manifestação do INSS, houve concordância com o pedido de habilitação.

O art. 112 da Lei nº 8.213/91 assim deu contornos à habilitação em demandas previdenciárias:

Art. 112. O valor não recebido em vida pelo segurado só será pago aos seus dependentes habilitados à pensão por morte ou, na falta deles, aos seus sucessores na forma da lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento.

No caso dos autos processa-se a habilitação na forma da lei civil e, considerando que o falecido não possuía ascendentes vivos ou descendentes, comparecem seus irmãos, devidamente representados e qualificados como sucessores.

Deste modo, homologo a habilitação dos sucessores de Valdemar Luiz Gazola.

Anote a secretaria junto aos registros do feito.

Da legitimidade ativa

O benefício previdenciário constitui-se em direito personalíssimo do segurado, não sendo transmissível aos seus sucessores.

No que toca aos benefícios previdenciários, tenho entendido que, se o interessado não manifestou a sua vontade na obtenção do benefício, na época própria, não podem seus herdeiros postular direito alheio.

Observa-se, todavia, que o falecido Valdemar Luiz Gazola, representado por sua curadora, requereu o benefício de pensão por morte em 13/06/2013, tendo recebido resposta negativa (evento 3, ANEXOS PET4, p. 41).

Assim sendo, tem legitimidade ativa a dependente previdenciária para requerer o benefício de aposentadoria indeferido em vida ao falecido, porquanto tal direito integrou-se ao patrimônio do falecido e foi transferido aos seus sucessores, por seu caráter econômico e não personalíssimo.

Deste modo, rejeito a preliminar.

Da controvérsia dos autos

Controvertem as partes acerca do termo inicial do benefício previdenciário concedido desde a DER, argumentando a parte autora que a condição de incapaz do autor, demanda que o termo inicial do benefício seja fixado na data do óbito, no que sustenta seu pedido relativo às parcelas vencidas antes da DER.

A considerar que o autor é absolutamente incapaz, conforme Termo de Curatela juntado (evento 3, ANEXOS PET4, p. 12), resta afastada a prescrição em seu desfavor.

Observo que, com a edição da Lei n.º 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), foi revogado o art. 3º do Código Civil, que definia a incapacidade absoluta da seguinte forma:

"Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade."

Dessa forma, a partir da edição do Estatuto da Pessoa com Deficiência, tem-se que aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade, são relativamente incapazes, fazendo com que incorra o prazo prescricional, eis que não mais amparados pelo disposto no art. 198, I, do CC.

Entretanto, entendo que a vulnerabilidade do indivíduo, não pode jamais ser desconsiderada, ainda mais, para tornar sua esfera de direitos ainda mais vulnerável. Neste contexto, a Lei 13.146/2015, cujo propósito foi o de promover uma ampla inclusão das pessoas portadoras de deficiência, não pode ser interpretada de forma a colocar estas pessoas em situação de maior vulnerabilidade o que contraria a própria lógica de proteção aos direitos humanos constitucionalmente protegida.

No caso dos autos, é evidente que o demandante não possui discernimento para a prática dos atos da vida civil e, em razão disso, deve ser rigorosamente protegido pelo ordenamento jurídico, não podendo ser prejudicado pela fluência do prazo prescricional.

Friso, ainda, que a enfermidade que acomete o autor se instaurou antes da vigência da referida alteração legal, de modo a dever ser aplicado o princípio da irretroatividade, exposto nos art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88 e art. 6º, da LINDB.

Por esta razão, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do óbito do falecido (25/05/2011), mesmo já se tendo escoado o prazo de 30 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo, nos termos do art. 74, II, da Lei 8.213/91, uma vez que não corre a prescrição contra o incapaz.

No caso, não cabe utilizar a regra do art. 76, §2º, da LBPS, que pressupõe seja capaz a parte, de modo a realizar o pedido administrativo na data que lhe aprouver. Sendo o requerente incapaz civilmente, não possui autonomia para formular o pedido administrativo de forma autônoma, não podendo ser onerado pela inércia de seus representantes legais.

Assim sendo, mantenho a sentença proferida, negando provimento à apelação do INSS.

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

O enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/2009, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que após o julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, determinando a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009, recentemente, o Ministro Luiz Fux proferiu decisão no RE 870.947, deferindo efeito suspensivo a embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais, a fim de obstar a imediata aplicação do acórdão.

Igualmente, quanto ao Tema 905 julgado pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146/MG, REsp 1.492.221/PR, REsp 1.495.144/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018), onde restou assentado que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991, e os juros de mora segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009), a Vice-Presidência do egrégio STJ, em exame de admissibilidade de recurso extraordinário no REsp 1.492.221/PR, proferiu decisão, publicada no DJe de 8/10/2018, atribuindo "efeito suspensivo até a publicação do acórdão a ser proferido pelo Supremo Tribunal Federal nos embargos de declaração opostos no RE 870.947/SE (Tema 810/STF)".

Com todos esses contornos, e a fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF e STJ sobre os temas (810 e 905), a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, de ofício, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS). O mesmo ocorre no que toca à Taxa Única de Serviços Judiciais, instituída pelo art. 5º, inciso I, da Lei Estadual nº 14.634/14.

No ponto, merece provimento a apelação do INSS.

Honorários Advocatícios

A considerar que foi afastada a iliquidez da demanda no ponto relativo à remessa oficial, cabe fixar os parâmetros para a fixação da verba honorária.

Os honorários advocatícios devem ser fixados no patamar mínimo de cada uma das faixas de valor, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º e § 3º do artigo 85 do CPC/2015, incidente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença ou do acórdão (Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Caso o valor da condenação do julgado venha a superar o valor de 200 salários mínimos previsto no § 3º, inciso I, do artigo 85 do CPC/2015, o excedente deverá observar o percentual médio da faixa subsequente, assim sucessivamente, na forma do §§ 4º, inciso III,e 5º do referido dispositivo legal.

Deixo de aplicar a majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC, uma vez que a matéria objeto do recurso do INSS restou provida em parte.

Conclusão

Neste contexto, não se conhece da remessa oficial, merece parcial provimento a apelação do INSS para isentar a Autarquia Previdencipária do pagamento das custas procesuais e, de ofício, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Prequestionamento

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento à apelação do INSS e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000882086v17 e do código CRC b7b95039.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5026636-12.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: DORACI GAZOLA (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário)

ADVOGADO: HENRIQUE OLTRAMARI

APELADO: VALDEMAR LUIZ GAZOLA (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91)

ADVOGADO: HENRIQUE OLTRAMARI

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. LEGITIMIDADE ATIVA. SUCESSOR. INDEFERIMENTO EM VIDA. CARÁTER ECONÔMICO. termo inicial. pORTADORES DE DEFICIÊNCIA SEM DISCERNIMENTO PARA OS ATOS DA VIDA CIVIL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. DIFERIMENTO PARA EXECUÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. inss ISENTO.

1. Tem legitimidade ativa o sucessor previdenciário para requerer o benefício indeferido em vida ao falecido, porquanto tal direito integrou-se ao patrimônio transferido aos seus sucessores, por seu caráter econômico e não personalíssimo. 2. Não corre a prescrição em relação aos Portadores de Deficiência que não possuem discernimento para a prática dos atos da vida civil, em interpretação sistemática da Lei nº 13.146/2015. Por esta razão, fazem jus os portadores de deficiência nesta condição à fixação do termo inicial do benefício na data do óbito do instituidor do benefício. 3. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso. Matéria cognoscível de ofício. 4. É isento o INSS do pagamento das custas processuais tanto na Justiça Estadual como na Justiça Federal do Rio Grande do Sul.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento à apelação do INSS e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 16 de julho de 2019.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000882087v6 e do código CRC aa5c5f40.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 16/07/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5026636-12.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: DORACI GAZOLA (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário)

ADVOGADO: HENRIQUE OLTRAMARI (OAB RS060442)

APELADO: VALDEMAR LUIZ GAZOLA (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91)

ADVOGADO: HENRIQUE OLTRAMARI (OAB RS060442)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:33:05.