PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MAIOR INVÁLIDO. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE ECONÔMICO CONFIGURADA. TRF4. 5002380-22.2012.4.04.7216

4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à questão da constitucionalidade do uso da TR e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo da correção monetária e dos ônus de mora nas dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei 11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva modulação de efeitos.

5. A fim de guardar coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, por ora, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da liquidação, o que vier a ser decidido pelo STF com efeitos expansivos.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da ré Maria Elizabety Ponciano e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por JACKSON SOUZA HENRIQUE e ELIZABETH SOUZA HENRIQUE, representados por sua curadora Eliane Souza Henrique, em desfavor do INSS e de Maria Elizabete Ponciano, em que objetivam a concessão do benefício de pensão por morte, na condição de filhos maiores inválidos de Manoel Durvalino Henrique.

O juízo a quo afastou a ocorrência da prescrição quinquenal e julgou procedentes os pedidos iniciais (art. 269, I, do CPC), para o fim de: a) determinar ao INSS a concessão do benefício de pensão por morte em favor dos autores, com data de início (DIB) fixada na DER dos requerimentos administrativos NB 21/138.747.981-1 (Elizabeth Souza Henrique) e NB 21/138.747.980-3 (Jackson Souza Henrique), ocorrida em 09/01/2008 - os quais receberão a cota parte respectiva da pensão por morte, juntamente com a outra pensionista Maria Elizabete Ponciano, por desdobramento do benefício percebido por esta (NB 21/138.747.945-5, DIB 30/12/2007), na proporção 1/3 para cada um dos três beneficiário, nos termos da fundamentação; b) condenar o INSS ao pagamento das prestações vencidas e vincendas decorrentes da implantação das cotas partes dos benefícios concedidos, desde a DER até a data da efetiva implantação, acrescidas de correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês, até 30/06/2009, e de acordo com os índices de cálculo da caderneta de poupança, a partir de 01/07/2009. Condenou, ainda, os réus ao ressarcimento dos honorários periciais e ao pagamento de honorários advocatícios em favor do procurador da parte autora, pro rata, na proporção de 50%, ora arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 20, § 3º, do CPC - restando suspensa a exigibilidade em relação à litisconsorte passiva Maria Elizabete Ponciano, por ser beneficiária da gratuidade de justiça.

A ré Maria Elizabety Ponciano apela, sustentando que os autores não lograram êxito em demonstrar a dependência econômica para com o instituidor do benefício. Entende que, no presente caso, está afastada a presunção que milita em favor do maior incapaz, levando-se em consideração que por longo período viveram sob suas próprias expensas. Pede a declaração de efeito suspensivo à apelação, porque precisa se adequar à nova realidade, em que passará a perceber um terço do valor da pensão.

O INSS recorre, sob o argumento de que a dependência econômica dos autores com o de cujus não restou comprovada. Destaca que os demandantes tiveram o início de suas incapacidades fixadas em 20/10/1995 e 20/07/1987, datas a partir das quais passaram a receber o benefício de aposentadoria por invalidez. Alega que não há que se falar em dependência econômica, uma vez que possuíam renda própria quando do óbito do genitor, ocorrido apenas no ano de 2008. Refere que está claro nos autos que a data do início da incapacidade ocorreu em momento posterior à data em que completaram 21 (vinte e um) anos, e com isso a invalidez posterior à maioridade não importa reaquisição da qualidade de dependente. Aduz que estiveram no mercado de trabalho para receber uma aposentadoria. Entende que ao conceder a pensão, o sistema está sendo cobrado duas vezes, num claro e indevido bis in idem. Pede a aplicação da Lei nº 11.960/2009 para aplicação dos índices em juros e correção monetária.

Ministério Público Federal manifesta-se pelo desprovimento dos apelos e da remessa oficial.

É o relatório.

 

 

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, ademais, incide o disposto na Súmula 490 do STJ, segundo a qual, a dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas, situação aqui configurada, razão pela qual conheço da remessa oficial.

 

Passo ao exame do mérito.

 

Para tanto, reproduzo, como razões de decidir, os fundamentos declinados pela Exmo. Juiz Federal Rafael Martins Costa Moreira, in verbis:

 

Além das razões expendidas pelo magistrado singular, destaco que foram realizadas perícias por médico perito do juízo, em que se conclui que ambos os autores: a) apresentam critérios para o diagnóstico CID10 F20.0 - Esquizofrenia paranoide, no mínimo desde que foram aposentados por invalidez - 20/10/1995 (Jackson) e 20/07/1987 (Elizabeth); b) que a patologia é de grave intensidade, havendo estabilização dos sintomas após estabelecido a terapêutica adequada a qual consiste em medicamentos (os mesmos desde o inicio do tratamento); c) que se encontram incapacitados para qualquer atividade como forma de labor; d) fazem tratamento desde aproximadamente os 21 ano de idade; e) apresentam incapacidade total para toda e qualquer atividade laborativa devido às limitações decorrente de seus sintomas e de forma permanente, pois trata-se de patologia com curso de estabilização, porém com sequelas incompatíveis com a atividade laboral de rotina; f) não possuem possibilidade de recuperação total; g) têm diminuição da capacidade laborativa, o que se dá pelo diagnóstico atual de alienação mental, h) atualmente mostram-se com déficit cognitivo importante, atenção e raciocínio, além do afeto embotado e com prejuízo na capacidade de discernimento; i) possuem tratamento para sua moléstia, com intuito de melhorar a vida social, sem chance de retorno às suas capacidades conforme as evidências relacionadas a tal patologia, sendo este tratamento disponível na rede publica do município através do CAPS (Centro de Atenção Psicossocial); j) não são capazes de realizar sozinhos as atividades da vida diária, tais como as relativas à sua higiene pessoal e demais tarefas básicas, necessitando de auxilio de terceiros para parte de suas atividades da vida diária.

Acrescentou ainda o perito que os demandantes possuem uma atenção hipotenaz; desorientação em tempo e espaço e autopsiquicamente; memória imediata (1 a 3 minutos) com prejuízo; memória recente (minutos até 3-6 horas) com prejuízo; memória remota (meses a muitos anos) com prejuízo; inteligência considerada abaixo da média; possível retardo mental de leve intensidade; pensamento pueril e juízo de realidade prejudicado com necessidade de curatela para as atividades da vida civil.

Veja-se que as conclusões dos laudos demonstram que os demandantes são maiores incapazes dependentes do instituidor da pensão, seu ascendente, muitos anos antes do óbito e inclusive nesta data.

Além disso, as proibições de cumulação de pagamento previstas no art. 124 da Lei nº 8213/91 não prevêem a impossibilidade de cumulação de pensão por morte e aposentadoria por invalidez.

Incabível o pedido da ré Maria Elizabete Ponciano, de atribuição de efeito suspensivo à presente apelação, uma vez proferida a sentença na égide do CPC antigo, já se encontra recebida no duplo efeito pelo juízo a quo, não se enquadrando nas previsões de recebimento apenas no efeito evolutivo, conforme previsto no art. 520 do CPC de 73.

 

Nego provimento assim aos apelos das rés e à remessa necessária, no ponto.

 

 

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

Dado provimento ao recurso do INSS, no ponto, uma vez que o juízo a quo fixou a correção monetária pelo índice do INPC.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização

 Dado provimento ao recurso do INSS, no ponto, uma vez que o juízo a quo fixou a os juros de mora em 1% ao mês.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

 

 

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

 

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

A sentença resta mantida, no mérito. Negado provimento ao apelo da ré Maria Elizabety Ponciano. Dado parcial provimento ao recurso do INSS e remessa necessária, para adequar os índices de correção monetária e de juros de mora.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da ré Maria Elizabety Ponciano e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2016, na seqüência 659, disponibilizada no DE de 01/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA RÉ MARIA ELIZABETY PONCIANO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.