PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ARTIGO 16, §2º, DA LEI 8. 213/91. ARTIGO 33 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. TEMA 732 DO STJ. ADI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004167-08.2019.4.04.7001/PR

RELATORA: Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE

RELATÓRIO

Recorre o INSS de sentença que julgou procedente pedido de concessão de benefícios de pensão por morte, na condição de neto dos instituidores (NB 164.318.395-5 com DER em 20/09/2018).

Requer o INSS, prefacialmente, a declaração da prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que precede o ajuizamento da presente ação. No mérito, defende que o menor sob guarda não ostenta a condição de dependente para fins previdenciários. Subsidiariamente, argumenta a inexistência de comprovação do deferimento aos falecidos da guarda do autor. Refere que não foi decretada a perda do pátrio poder em relação aos pais do autor, que estão vivos e trabalhando. Alega que o autor recebe pensão alimentícia de seu pai, o que igualmente afasta a alegação de que o autor esteve sob a guarde de seus avós (67.1).

É o relatório.

VOTO

1. Admissibilidade

Juízo de admissibilidade

O(s) apelo(s) preenche(m) os requisitos legais de admissibilidade.

2. Preliminares

Da prescrição quinquenal​

Em se tratando de matéria previdenciária, não prescreve o fundo de direito (Súmula n.º 85 do STJ), mas apenas as prestações vencidas anteriormente ao quinquênio que antecede o ajuizamento da ação, em razão da existência de previsão legal específica a respeito (Lei n.º 8.213/91, art. 103, parágrafo único), que afasta a regra geral de prescrição em ações movidas contra a Fazenda Pública (Decreto n.º 20.910/32).

No caso, tendo em conta que a propositura da ação se deu em 12/03/2019 e que foram concedidos benefícios de pensão por morte à autora em decorrência do óbito de seus avós, a contar de 03/07/2018, não se verificam parcelas prescritas.

Afasta-se a preliminar arguida.

Da pensão por morte

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal (óbito).

No caso, o óbito dos avós da parte autora, Domingos Lara e Antonia Lemes Oliveira Lara, ocorreu, respectivamente, em 04/01/2017 (1.7) e 03/07/2018 (1.8), aplicando-se as disposições da Lei 8.213/91:

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida até 90 (noventa) dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.

Quanto aos dependentes previdenciários, dispõe o artigo 16, da Lei 8213/91, com a redação vigente à época do óbito dos segurados:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) (Vide ADIN 4878) (Vide ADIN 5083)

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada

O §2º supratranscrito, em sua redação originária, equiparava a filho, o enteado, o menor sob guarda e o menor sob tutela do segurado. A Medida Provisória nº 1.523/96, de 14/10/1996, convertida na Lei 9.528/97, excluiu o menor sob guarda do rol dos dependentes previdenciários.

Por outro lado, o artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), manteve a previsão de que a guarda, uma das modalidades de colocação em família substituta, ao lado da tutela e da adoção, obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Destinada, principalmente, a regularizar a posse de fato (§1º), confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários (§3º).

Assim, ainda que ausente norma própria na Lei 8213/91 acerca da dependência para efeitos previdenciários do menor sob guarda em relação ao guardião segurado do RGPS, o fato é que o artigo 33, § 3º, do ECA, permanece vigente, estendendo a sua incidência para todos os diplomas normativos.

Tal interpretação coaduna-se com o sistema constitucional vigente, porquanto o artigo 227 da Constituição Federal impõe como obrigação da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Seu § 3º, inciso II, destaca que o direito à proteção especial abrange inclusive a garantia de direitos previdenciários e trabalhistas.

Sendo assim, havendo norma concretizadora do direito ao amparo do menor sob guarda, não vejo como considerar que a simples ausência de previsão no Regime Geral da Previdência Social possa validamente excluir a criança e o adolescente da proteção previdenciária.

Ademais, é evidente que a redução do direito fundamental à previdência social, em direito já anteriormente concretizado pelo legislador ordinário, é inconstitucional por violar o núcleo essencial do direito fundamental.

É a norma constitucional que, em proteção ao menor, proíbe-o de exercer qualquer atividade laborativa capaz de lhe prover o sustento até os seus 16 (dezesseis) anos de idade, salvo na condição de menor aprendiz, este a partir dos 14 (quatorze) anos. O sistema pressupõe, ao lado do artigo 227, que o amparo econômico dos menores, proibidos de trabalhar, será feito por outrem responsável por seu sustento.

É evidente que a proteção negada à criança e ao adolescente que dependem economicamente do segurado, em especial nos casos em que o guardião se traduz na única fonte de subsistência do menor, viola diversos aspectos da dignidade da pessoa humana, em especial o direito à vida e à preservação da integridade física, atingindo o mínimo existencial.

A interpretação conforme que se faz, ressalva que, na ausência de norma prevista no artigo 16 da Lei 8213/91, deve incidir o artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, em virtude de sua conformação com as normas constitucionais. Não se pode aplicar a ordinária interpretação de que norma especial e posterior prevaleceria sobre norma geral e anterior, conquanto a conclusão viola diversos preceitos da norma fundamental.

E não se alegue afronta ao artigo 195, § 5º, da Constituição Federal, com tal interpretação (§ 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total), já que não se trata aqui de instituição de novo benefício ou de majoração ou extensão do já existente (pensão por morte), mas de simples manutenção do amparo anteriormente concretizado pelo legislador ordinário, cujo retrocesso opera-se em flagrante inconstitucionalidade.

Em que pese o STJ ter decidido em 19/02/2013 no julgamento do Incidente de Uniformização nº 7.425, Relator Min. Campos Marques, que não é possível a concessão do benefício de pensão por morte a menor sob guarda após a edição da Lei nº 9.528/97, diante da sua exclusão do rol de dependentes dos segurados da Previdência Social, posteriormente o mesmo órgão, representado pela 1ª Seção, alterou o seu entendimento.

Em julgamento realizado no dia 26/02/2014 (RMS 36034/MT, Rel. Min. Benedito Gonçalves), reformulou sua orientação jurisprudencial a respeito do direito do menor sob guarda à pensão por morte. O entendimento agora é no sentido de que o Estatuto da Criança e do Adolescente deve prevalecer, assegurando-se o benefício ao menor sob guarda:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. APLICABILIDADE DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E COM O PRINCÍPIO DE PROTEÇÃO INTEGRAL DO MENOR.

1. Caso em que se discute a possibilidade de assegurar benefício de pensão por morte a menor sob guarda judicial, em face da prevalência do disposto no artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, sobre norma previdenciária de natureza específica.

2. Os direitos fundamentais da criança e do adolescente têm seu campo de incidência amparado pelo status de prioridade absoluta, requerendo, assim, uma hermenêutica própria comprometida com as regras protetivas estabelecidas na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente.

3. A Lei 8.069/90 representa política pública de proteção à criança e ao adolescente, verdadeiro cumprimento da ordem constitucional, haja vista o artigo 227 da Constituição Federal de 1988 dispor que é dever do Estado assegurar com absoluta prioridade à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá- los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

4. Não é dado ao intérprete atribuir à norma jurídica conteúdo que atente contra a dignidade da pessoa humana e, consequentemente, contra o princípio de proteção integral e preferencial a crianças e adolescentes, já que esses postulados são a base do Estado Democrático de Direito e devem orientar a interpretação de todo o ordenamento jurídico.

5. Embora a lei complementar estadual previdenciária do Estado de Mato Grosso seja lei específica da previdência social, não menos certo é que a criança e adolescente tem norma específica, o Estatuto da Criança e do Adolescente que confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários (art. 33, § 3º, Lei n.º 8.069/90), norma que representa a política de proteção ao menor, embasada na Constituição Federal que estabelece o dever do poder público e da sociedade na proteção da criança e do adolescente (art. 227, caput, e § 3º, inciso II).

6. Havendo plano de proteção alocado em arcabouço sistêmico constitucional e, comprovada a guarda, deve ser garantido o benefício para quem dependa economicamente do instituidor.

7. Recurso ordinário provido.

(RMS 36.034/MT, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 15/04/2014)

Embora o processo trate de Regime Próprio de Previdência (MS), tenho que o mesmo entendimento deve ser aplicado para a solução do problema no âmbito do RGPS, pois os fundamentos adotados em muito se assemelham aos acima trazidos.

Confirmando a alteração do entendimento adotado pelo STJ, também a 2ª Turma, no julgamento dos EDcl no REsp 1337271/AL, Rel. Ministra Assusete Magalhães, julgado em 13/05/2014, DJe 20/05/2014, entendeu que o Estatuto da Criança e do Adolescente deve prevalecer em detrimento de norma estadual que excluía o menor sob guarda do rol de dependentes previdenciários.

Especificamente quanto aos dependentes de segurado do RGPS, a Corte do STJ decidiu em 07/12/2016 no EREsp 1141788/RS:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS. ART. 16 DA LEI N. 8.213/90. MODIFICAÇÃO PELA MP N. 1.523/96, CONVERTIDA NA LEI N. 9.528/97. CONFRONTO COM O ART. 33, § 3º, DO ECA. ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO. INTERPRETAÇÃO CONFORME. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL E PREFERENCIAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

1. Ao menor sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por morte mesmo se o falecimento se deu após a modificação legislativa promovida pela Lei n. 9.528/97 na Lei n. 8.213/90.

2. O art. 33, § 3º da Lei n. 8.069/90 deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da previdência social porquanto, nos termos do art. 227 da Constituição, é norma fundamental o princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente.

3. Embargos de divergência acolhidos.

(EREsp 1141788/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/12/2016, DJe 16/12/2016)

O Superior Tribunal de Justiça, em regime de julgamento de demandas repetitivas, fixou a seguinte no julgamento do Tema 732 daquela Corte Superior:

O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária.

Observa-se que o Tribunal Superior adotou a mesma orientação que já era unânime nesta Corte.

A Corte Suprema, no julgamento das ADIs 4.878 e 5.083 conferiu interpretação conforme ao § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o “menor sob guarda”, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Gilmar Mendes (Relator), Alexandre de Moraes, Marco Aurélio, Nunes Marques e Luiz Fux (Presidente), que julgavam improcedente a ação. (Plenário, Sessão Virtual de 28.5.2021 a 7.6.2021). O acórdão da ADI nº 4878 restou assim lavrado:

EMENTA: AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO CONJUNTO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 16, § 2º, DA LEI N.º 8.213/1991. REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N.º 9.528/1997. MENOR SOB GUARDA. PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA. ART. 227, CRFB. INTERPRETAÇÃO CONFORME, PARA RECONHECER O MENOR SOB GUARDA DEPENDENTE PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, DESDE QUE COMPROVADA A DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. 1. Julgamento conjunto da ADI nº 4.878 e da ADI nº 5.083, que impugnam o artigo 16, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, na redação conferida pela Lei n° 9.528/1997, que retirou o “menor sob guarda” do rol de dependentes para fins de concessão de benefício previdenciário. 2. A Constituição de 1988, no art. 227, estabeleceu novos paradigmas para a disciplina dos direitos de crianças e de adolescentes, no que foi em tudo complementada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. º 8.069/1990). Adotou-se a doutrina da proteção integral e o princípio da prioridade absoluta, que ressignificam o status protetivo, reconhecendo-se a especial condição de crianças e adolescentes enquanto pessoas em desenvolvimento. 3. Embora o “menor sob guarda” tenha sido excluído do rol de dependentes da legislação previdenciária pela alteração promovida pela Lei n° 9.528/1997, ele ainda figura no comando contido no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), que assegura que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e direitos, inclusive previdenciários. 4. O deferimento judicial da guarda, seja nas hipóteses do art. 1.584, § 5º, do Código Civil (Lei n.º 10.406/2002); seja nos casos do art. 33, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), deve observar as formalidades legais, inclusive a intervenção obrigatória do Ministério Público. A fiel observância dos requisitos legais evita a ocorrência de fraudes, que devem ser combatidas sem impedir o acesso de crianças e de adolescentes a seus direitos previdenciários. 5. A interpretação constitucionalmente adequada é a que assegura ao “menor sob guarda” o direito à proteção previdenciária, porque assim dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente e também porque direitos fundamentais devem observar o princípio da máxima eficácia. Prevalência do compromisso constitucional contido no art. 227, § 3º, VI, CRFB. 6. ADI 4878 julgada procedente e ADI 5083 julgada parcialmente procedente para conferir interpretação conforme ao § 2º do art. 16, da Lei n.º 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o “menor sob guarda”, na categoria de dependentes do Regime Geral de Previdência Social, em consonância com o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta, nos termos do art. 227 da Constituição da República, desde que comprovada a dependência econômica, nos termos em que exige a legislação previdenciária (art. 16, § 2º, Lei 8.213/1991 e Decreto 3048/1999).
(ADI 4878, Relator(a): GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 05-08-2021 PUBLIC 06-08-2021)

Deste modo, restou ratificado pelo Supremo Tribunal Federal o entendimento segundo o qual assiste condição de dependente ao menor sob a guarda de segurado da Previdência Social.

Diante destes elementos, entendo que deve ser aplicado o entendimento de que o menor sob guarda, desde que dependa economicamente do seu guardião, possui direito ao amparo previdenciário pela Lei 8.213/91, pois hermenêutica em sentido diverso viola os preceitos fundamentais que determinam o amparo prioritário à criança e ao adolescente.

Destaco, nesta linha, os recentes julgados do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. LEI Nº 9.528/97. TEMA 732 DO STJ. ADI 4878 E ADI 5083 DO STF. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Os requisitos para a obtenção do benefício de pensão por morte estão elencados na legislação previdenciária vigente à data do óbito, cabendo a parte interessada preenchê-los. No caso, a parte deve comprovar: (a) ocorrência do evento morte; (b) a qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. A Lei nº 9.528/97 não revogou expressamente o § 3º do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, lei especial em relação à legislação previdenciária, o qual confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários, exigindo-se tão somente a demonstração de sua dependência econômica. Aplicação do decidido no Tema nº 732 do STJ. O julgamento das ADIs 4878 e 5083 pelo Supremo Tribunal Federal apenas ratificou o entendimento que já predominava nesta Corte e no Superior Tribunal de Justiça, dando interpretação conforme a Constituição ao art. 16, §2º da Lei nº 8.213/91 de modo a contemplar no seu âmbito de proteção o "menor sob guarda". 3. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. Quanto aos juros demora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009). (TRF4 5015940-09.2021.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 24/02/2022)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. IMPOSSIBILIDADE. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA. 1. A concessão da tutela de urgência, nos termos do art. 300 do CPC, condiciona-se à existência de probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. 2. No âmbito deste Tribunal, é firme o entendimento no sentido de equiparar o menor sob guarda aos filhos, para efeitos de proteção previdenciária. 3. O STJ ao julgar o Tema 732 firmou a seguinte tese jurídica: O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária. 4. Incabível a concessão liminar do benefício pretendido, ante a ausência de elementos que demonstrem, de plano, a probabilidade do direito alegado, já que não foram apresentados documentos que comprovem a dependência econômica para obtenção do benefício. (TRF4, AG 5020393-37.2022.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 29/06/2022)

No caso concreto, o autor requer a concessão de pensão por morte em decorrência dos falecimentos do avô Domingos Lara e da avó Antonia Lemes Oliveira Lara, ocorridos, respectivamente, em 04/01/2017 (1.7) e 03/07/2018 (1.8).

​A sentença assim analisou o conjunto probatório:

A qualidade de dependente do menor sob guarda para fins de pensão por morte é questão exclusivamente de direito e que já foi objeto de julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema n.º 732), tendo sido fixada a seguinte tese:

O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária.

Registre-se ainda que mesmo a existência de uma guarda de fato não deve ser empecilho para a caracterização da dependência previdenciária, uma vez que a guarda prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente destina-se, justamente, a regularizar uma posse de fato (art. 33, §1º). Portanto, restando comprovado que o guardião de fato da parte autora era efetivamente o responsável por sua assistência material, moral e educacional, justamente as obrigações exigidas do guardião judicial, deve ser aquele equiparado a este, para fins previdenciários. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE AVÔ. GUARDA DE FATO. COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. A nova redação dada pela Lei nº 9.528/97 ao §2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91, excluindo a menção expressa ao menor sob guarda dentre as figuras equiparadas aos filhos para fins previdenciários, não teve o efeito de vedar o reconhecimento de sua condição de dependente e o consequente direito de pensão por morte do guardião, se comprovada a dependência econômica à época do óbito. Interpretação da regra previdenciária em consonância com o direito assegurado pelo texto constitucional e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. (TRF4, EINF 0016266-40.2010.404.9999, Terceira Seção, Relator Rogerio Favreto, D.E. 08/03/2012)

Conclui-se, pois, caber à parte autora comprovar a condição de menor sob guarda dos segurados instituidores (sendo indiferente se se trata de guarda de fato ou judicialmente concedida), bem como a relação de dependência econômica para com eles (ou seja, deve ficar comprovado que a relação de guarda visa a proteção do menor e não a obtenção de futuro benefício previdenciário).

No presente caso, foram apresentados como início de prova material:

a) recibos de quantia a título de pensão alimentícia paga pelo genitor do autor, Eduardo Lima, e recebidos por sua avó, Antonia Oliveira Lara (E01-OUT9);

b) comprovante de entrega de boletim escolar, assinado pela avó do autor, Antonia Oliveira Lara (E01-OUT10);

c) declaração de imposto de renda do avô, Domingos Roberto Lara, constando o autor na qualidade de pendente (E01-OUT11).

Em corroboração, foi realizada audiência de instrução (E36), oportunidade em que as testemunhas declararam que, desde tenra idade, o autor esteve sob os cuidados dos avós, passando a sê-lo de forma exclusiva e integral (moral, material e educacional) quando sua genitora contraiu novo matrimônio, e assim permanecendo até o falecimento dos segurados instituidores.

Por oportuno, frisa-se que a comprovação de pagamento de pensão alimentícia pelo pai não é suficiente a descaracterizar a dependência econômica para com os avós, mormente em se considerando a diminuta quantia paga (E01-OUT9), bem como a notícia de que não havia a prestação de complementar auxílio financeiro pela genitora.

Pelo conjunto probatório, portanto, percebe-se que o autor era guardado de fato por seus avós, dependendo economicamente deles.

Assim, cumpridos todos os requisitos, conclui-se que a parte autora faz jus ao benefício previdenciário de pensão por morte.

A sentença merece reforma.

Nos termos da fundamentação, o menor sob guarda, desde que dependa economicamente do seu guardião, possui direito ao amparo previdenciário pela Lei nº 8213/91.

Cumpre ressaltar que tal entendimento mantém-se inclusive após o advento da Emenda Constitucional n. 103/2019, que inseriu no artigo 23, § 6º, a seguinte disposição:

Art. 23, § 6º, EC 103/2019. Equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica.

Embora não haja mais antinomia legal, mas constitucional, é certo que a restrição, neste caso, opera-se inconstitucional, porquanto se trata de alteração que afeta o núcleo essencial do direito fundamental à previdência, anulando o próprio direito do menor que fica sem qualquer amparo financeiro quando do óbito de seu provedor.

Nesse sentido, o artigo 60, § 4º, inciso IV, da CF, prevê que:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
(...)
IV - os direitos e garantias individuais.

Tendo o dispositivo trazido pela EC 103/2019 eliminado a possibilidade de amparo previdenciário do menor sob guarda, afetando a preservação do seu direito alimentar básico, afrontando o princípio da dignidade pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF) e o direito à vida do menor (art. 227, CF), deve ser considerado inconstitucional.

Na situação dos autos, o conjunto probatório não demonstra que a parte autora esteve sob a guarda formal de seus avós, nem que deles dependesse economicamente.

Os pais do autor, Eduardo Jacomini Lima e Angelita Paula Lara, estão vivos e possuem capacidades econômica e laboral. A propósito, o pai do autor, conforme recibos de pagamento datados de 2013 a 2015 (​1.9​), pagava pensão alimentícia ao apelante, entregues à avó.

Embora o menor aparentemente morasse com os avós, não há qualquer requerimento ou entrega documental da guarda, instituto legal que não se presume.

Assim, seja porque não há guarda oficial dos avós em relação ao neto, seja porque este possui pais vivos que êem capacidade econômica e condições laborais de prover a subsistênia do menor, tenho que não é o caso de relativizar a alteração legislativa que excluiu o menor sob guarda do rol de dependentes previdenciários.

Logo é indevida a concessão do benefício de pensão por morte à parte autora.

Honorários

Sendo desacolhida a pretensão, a parte autora deverá arcar com o pagamento dos ônus sucumbenciais.

Uma vez que a sentença foi proferida após 18/3/2016 (data da vigência do CPC/2015), aplica-se a majoração prevista no artigo 85, §11, desse diploma, observando-se os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos. Assim, majoro a verba honorária em 50% sobre o percentual mínimo da primeira faixa (art. 85, §3º, inciso I, do CPC), tendo em conta a pretensão máxima deduzida na petição inicial.

No entanto, resta suspensa a exigibilidade da referida verba, por força da gratuidade de justiça, cumprindo ao credor, no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC/2015, comprovar eventual alteração da situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da benesse.

Custas processuais

Sucumbente, a parte autora responde pelas custas e despesas processuais.

No entanto, resta suspensa a exigibilidade das referidas verbas, por força da gratuidade de justiça, cumprindo ao credor, no prazo assinalado no §3º do artigo 98 do CPC/2015, comprovar eventual alteração da situação de insuficiência de recursos justificadora da concessão da benesse.

Prequestionamento

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte autora cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Conclusão

Provida a apelação do INSS para julgar improcedente o pedido de concessão de pensão por morte.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004167-08.2019.4.04.7001/PR

RELATORA: Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. artigo 16, §2º, da lei 8.213/91. artigo 33 do estatuto da criança e do adolescente. tema 732 do stj. adis 4.878 e 5.083. direito ao benefício, desde que dependente economicamente. artigo 23, §6º da ec 103/2019. entendimento não alterado. inconstitucionalidade do dispositivo. artigos 1º, iii, 60, §4º e 227 da cf. benefício indevido.

1. O artigo 16, §2º, da Lei 8.213/91, em sua redação originária, equiparava a filho, o enteado, o menor sob guarda e o menor sob tutela do segurado. A Medida Provisória nº 1.523/96, de 14/10/1996, convertida na Lei 9.528/97, excluiu o menor sob guarda do rol dos dependentes previdenciários.

2. O artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), manteve a previsão de que a guarda, uma das modalidades de colocação em família substituta, ao lado da tutela e da adoção, obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

3. Ainda que ausente norma própria na Lei 8213/91 acerca da dependência para efeitos previdenciários do menor sob guarda em relação ao guardião segurado do RGPS, o fato é que o artigo 33, § 3º, do ECA, permanece vigente, estendendo a sua incidência para todos os diplomas normativos. Interpretação que se coaduna com o sistema constitucional vigente (artigo 227 da CF).

4. Em regime de julgamento de demandas repetitivas (Tema 732), o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese: "O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária".

5. A Corte Suprema, no julgamento das ADIs 4.878 e 5.083 conferiu interpretação conforme ao § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o “menor sob guarda”, ratificando o entendimento segundo o qual assiste condição de dependente ao menor sob a guarda de segurado da Previdência Social.

6. Assim, o menor sob guarda, desde que dependa economicamente do seu guardião, possui direito ao amparo previdenciário pela Lei 8.213/91, pois hermenêutica em sentido diverso viola os preceitos fundamentais que determinam o amparo prioritário à criança e ao adolescente.

7. Entendimento que mantém-se inclusive após o advento da Emenda Constitucional n. 103/2019, que inseriu o artigo 23, § 6º ("Equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica").

8. Embora não haja mais antinomia legal, mas constitucional, é certo que a restrição, neste caso, opera-se inconstitucional, porquanto se trata de alteração que afeta o núcleo essencial do direito fundamental à previdência, anulando o próprio direito do menor que fica sem qualquer amparo financeiro quando do óbito de seu provedor. Artigo 60, §4º, inciso IV, da Constituição Federal.

9. Tendo o dispositivo trazido pela EC 103/2019 eliminado a possibilidade de amparo previdenciário do menor sob guarda, afetando a preservação do seu direito alimentar básico, afrontando o princípio da dignidade pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF) e o direito à vida do menor (art. 227, CF), deve ser considerado inconstitucional.

10. Ausente termo oficial de guarda e possuindo o demandante pais vivos que têm capacidade econômica e laboral para prover o sustento do menor, é indevida a pensão por morte dos avós.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 27 de novembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por MARINA VASQUES DUARTE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004788440v6 e do código CRC 06262ff1.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/11/2024 A 27/11/2024

Apelação Cível Nº 5004167-08.2019.4.04.7001/PR

RELATORA: Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE

PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE

Votante: Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE

Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA

Secretária

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