PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. POSSIBILIDADE. TEMA 732 DOS RECURSOS REPETITIVOS. STJ. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. TRF4. 5002049-...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002049-32.2010.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: DIOGO KELLER DE ASSUMPCAO (AUTOR)

APELADO: GABRIELA KELLER DE ASSUMPCAO (AUTOR)

APELADO: ADRIANA DA ROCHA KELLER (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra sentença que, em 16/02/2017, ratificou a antecipação da tutela anteriormente deferida e julgou procedente a ação ordinária em que os autores, menores impúberes, postulam o reconhecimento da regularidade do benefício de pensão por morte - tido por irregular após revisão administrativa -, com a anulação dos atos de cobrança dos valores recebidos, em especial, a inscrição em dívida ativa e a inclusão do nome da parte autora no CADIN, assim como o pagamento de indenização referente ao alegado moral sofrido. O juízo a quo resolveu o mérito da causa, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC), para:

a) Declarar inexigível os valores pagos a título de pensão por morte (NB 21/109.290.169-5) aos coautores DIOGO KELLER DE ASSUMPÇÃO e GABRIELA KELLER DE ASSUMPÇÃO; e

b) Condenar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ao pagamento de danos morais a ADRIANA DA ROCHA KELLER no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em decorrência sua indevida cobrança de valores e inscrição no CADIN.

Consoante dispõe o Código de Processo Civil, por ser inviável, neste momento, precisar o proveito econômico decorrente desta sentença, os honorários advocatícios serão arbitrados, em desfavor da parte sucumbente, na forma do inciso II do § 4.º do art. 85, ao ensejo da liquidação do julgado.

Em suas razões recursais, o réu alega que a parte autora não faz jus ao benefício, porque o menor sob guarda foi excluído do rol de dependentes dos segurados do RGPS. Argumenta que a supressão do menor sob guarda do rol dos dependentes previdenciários decorre de uma coerência lógica da incompatibilidade da guarda com o benefício em tela, pois a guarda é um instituto de proteção provisória que antecede um processo principal de tutela ou adoção. Ou seja, a proteção do ECA para fins previdenciários se limita ao tempo em que o menor não tem quem o assista até a definição de um processo principal e que o dever do guardião em prover a assistência material ao menor sob guarda produz tão somente efeitos civis, sem vincular a Previdência Social, que possui regramento próprio em matéria de concessão de benefícios. Quanto ao dano moral alegado, a autarquia afirma que agiu no estrito cumprimento do dever legal ao observar a legislação previdenciária e que, desde o início, atentou para o devido processo legal e ao princípio do contraditório e da ampla defesa, uma vez que foi oportunizada a parte recorrida manifestar-se a cada ato praticado pela administração.

Sem contrarrazões, vieram os autos.

Sem remessa necessária (inciso I do § 3.º do art. 496 do CPC).

VOTO

Menor sob guarda

A controvérsia restringe-se à comprovação da condição de dependente da parte autora em relação à falecida segurada, tendo em vista que postula a pensão por morte na condição de menor sob guarda.

A Lei 8.213/91 não elenca, entre os beneficiários da Previdência Social na condição de dependentes do segurado, o menor sob guarda, embora o faça com relação ao enteado e ao menor tutelado, nos termos do parágrafo 2º do art. 16, que tem a seguinte redação:

O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.

De outro lado, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA - Lei nº 8.069/90) estabelece, em seu art. 33, §3º, que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários, in verbis:

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

§ 4o Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público.

A Constituição Federal de 1988, por seu turno, consagrou o princípio de proteção especial à criança e ao adolescente, como se vê no art. 227, caput e §3º, inc. II, os quais seguem transcritos:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

(...)

§ 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

(...)

II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

Ora, a guarda e a tutela estão intimamente relacionadas: a) ambas são modalidades, assim como a adoção, de colocação da criança e do adolescente em família substituta, nos termos do art. 28, caput, do ECA; b) a guarda pode ser deferida, liminarmente, em procedimentos de tutela e de adoção, embora a eles não se limite (art. 33, §§ 2º e 3º); c) o deferimento da tutela implica necessariamente o dever de guarda (art. 36, parágrafo único); d) ambas obrigam à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

Devido à estreita relação entre a guarda e a tutela e à importância de ambas para a educação, a convivência familiar, a dignidade, o respeito e a assistência material e moral da criança e do adolescente, não se pode dar tratamento previdenciário diverso aos menores que se encontrem sob uma ou outra modalidade de colocação em família substituta.

Portanto, o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, combinado com o art. 16, §2º, da Lei de Benefícios, desde que comprovada a dependência econômica, conforme dispõe a parte final deste último dispositivo.

Registre-se, por oportuno, que, embora não desconheça a existência de julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconhecendo a prevalência da Lei 9.528/97 - norma previdenciária específica que modificou o § 2º do art. 16 da Lei 8.213/91 - sobre o art. 33, §3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (AgRg no REsp 1482391/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 20/04/2015; AgRg no REsp 1370171/PI, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 06/04/2015, entre outros), o STJ, em 11/10/2017, julgando a questão da possibilidade de concessão do benefício de pensão por morte a menor sob guarda, que compunha o Tema 732 dos Recursos Repetitivos (REsp 1.411.258/RS), indeferiu o apelo da autarquia. O acórdão foi publicado em fevereiro de 2018, concluindo, ao fim e ao cabo, pela seguinte tese jurídica firmada, verbis:

O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária.

Assim, no momento pouco ou nada sobra ao debate.

Ademais, vale frisar que o fundamento para considerar possível a inclusão do menor sob guarda no rol de dependentes previdenciários do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, tem amparo não só no ECA, mas, sobretudo, em dispositivo constitucional, como já referido acima.

Outrossim, mesmo a existência de uma guarda de fato não deve ser empecilho para a caracterização da dependência previdenciária, uma vez que a guarda prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente destina-se, justamente, a regularizar uma posse de fato (art. 33, §1º). Portanto, comprovado que o guardião de fato da parte autora era efetivamente o responsável por sua assistência material, moral e educacional, justamente as obrigações exigidas do guardião judicial, deve ser aquele equiparado a este, para fins previdenciários. Nesse sentido, segue precedente da Terceira Seção desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE AVÔ. GUARDA DE FATO. COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. A nova redação dada pela Lei nº 9.528/97 ao §2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91, excluindo a menção expressa ao menor sob guarda dentre as figuras equiparadas aos filhos para fins previdenciários, não teve o efeito de vedar o reconhecimento de sua condição de dependente e o consequente direito de pensão por morte do guardião, se comprovada a dependência econômica à época do óbito. Interpretação da regra previdenciária em consonância com o direito assegurado pelo texto constitucional e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. (TRF4, EINF 0016266-40.2010.404.9999, Terceira Seção, Relator Rogerio Favreto, D.E. 08/03/2012)

De outra parte, porém, conforme extrato do voto proferido pelo Des. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, nos EIAC nº 2006.72.99.000703-8, julgados pela Terceira Seção desta Corte, em 08-03-2007, "a guarda pressupõe a orfandade ou, quando menos, a destituição do pátrio poder (poder familiar). De guarda (ou mesmo tutela) de fato, pois, somente se poderia cogitar, em se tratando de menor não tem pai ou mãe, e é criado e mantido por outra pessoa. Ou, ainda, de menor que informalmente foi colocado em família substituta. Nas situações em que o menor convive, ainda que esporadicamente, com seus pais, mas é mantido economicamente por outra pessoa, não se pode cogitar de tutela ou guarda de fato. Há, pura e simplesmente, dependência econômica. Dependência econômica, todavia, não é hipótese de dependência para fins previdenciários (art. 16 da Lei 8.213/91). Fosse assim, a qualidade de dependente para fins previdenciários poderia ser alegada em relação a qualquer pessoa, mesmo sem vínculo de parentesco."

Sobre o caso concreto, interessa transcrever o seguinte trecho da sentença:

Estabelecidas essas premissas, é necessário examinar se a guarda dos requerentes, pelos extintos, tinha o propósito de assegurar-lhes plena assistência, a qual inclusive se traduz pela dependência econômica, ou se apenas foi formalizada com o propósito de exclusivamente garantir-lhe amparo previdenciário.

Na hipótese, a segurada, falecida em 01/04/1998 (evento 1, CERTOPBT2), era guardiã de seus netos desde 29/11/1991, juntamente com seu esposo, cujo óbito ocorreu em 04/10/1997 (evento 1, CERTOBT3), consoante Termo de Guarda e Responsabilidade Provisória expedida pela Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (evento 1, OUT14), sendo posteriormente reconhecido o instituto por decisão da Vara de Família da Comarca de Canoas (evento 1, SENT13).

Cabe registrar, também, que a prova testemunhal foi uníssona no sentido de apontar que os autores residiam apenas com os avós guardiões, em razão da sua progenitora não possuir condições ideais para o conforto e sustento dos infantes após seu divórcio (evento 80).

Nesse contexto, as circunstâncias do deferimento da guarda aos segurados falecidos denotam que o instituto foi formalizado não apenas para fins previdenciários. No caso concreto, afigura-se incabível interpretação restritiva a partir da impressão de que são beneficiados os netos de segurados já significativamente idosos tão-somente para facilitar a comprovação para fins previdenciários.

Por conseguinte, os elementos probatórios coligidos são suficientes a sustentar ilação acerca da efetiva dependência econômica dos parte autores em relação aos avós, além de a autarquia não ter apresentado qualquer indício que desdissesse essa situação, ou que, pelo menos, evidenciasse que a guarda tinha por escopo exclusivamente o resguardo previdenciário.

Assim, estão presentes os requisitos à concessão da pensão por morte aos autores na condição de menores sob guarda, o que os equipara à condição de filhos menores e lhes garante a percepção do benefício até os 21 (vinte e um) anos de idade.

Do dano moral

A autarquia previdenciária tem o dever legal de apurar possíveis irregularidades nos pagamentos e concessões de benefícios. A cessação, e eventual cobrança de valores tido por indevidos, não gera constrangimento ou abalo que caracterizem a ocorrência de dano moral, mormente quando a autarquia faculta, ao segurado, o direito ao contraditório e ampla defesa.

O desconforto gerado pela cessação do pagamento ou descontos mensais sobre o benefício resolve-se na esfera patrimonial, através da restituição dos valores descontados, com juros e correção monetária. Nesse sentido:

BENEFÍCIO ASSISTENCIAL A PESSOA COM DEFICIÊNCIA. VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO SEGURADO. NATUREZA ALIMENTAR. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ. DEVOLUÇÃO. DESCABIMENTO. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. 1. O benefício assistencial recebido de boa-fé não está sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar. Hipótese em que não desconfigurados os pressupostos para a percepção do benefício, em que pese o breve desempenho de atividade remunerada por alguns períodos. 2. Deve ser prestigiada a evidente boa-fé do segurado e interpretados os preceitos legais aplicáveis à espécie com os temperamentos necessários a garantir a devida proteção do hipossuficiente, que não pode ficar jungido à contingência de ter de devolver valores que já foram consumidos. 3. A cobrança administrativa e judicial de benefício pago indevidamente, por si só, não implica direito à indenização por dano moral, cogitada somente quando demonstrada violação a direito subjetivo e efetivo abalo moral, em razão de procedimento abusivo ou ilegal por parte da Administração. 5. Incabível indenização por danos morais, porque não demonstrado abalo psíquico ou humilhação do segurado. Ao contrário, o prejuízo havido é de natureza patrimonial, estando recomposto pela decisão que reconhece o direito à restituição das parcelas descontadas do benefício. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000108-58.2016.404.7202, Turma Regional suplementar de Santa Catarina, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/09/2017) [grifo nosso]

No caso dos autos, contudo, foi feita indevidamente a inscrição dos autores em cadastro de inadimplentes (CADIN), do que decorrem danos presumidos a sua imagem. Aplicável à espécie, portanto, a teoria do risco administrativo, nos termos previstos no §6º do art. 37 da Constituição Federal, que prevê que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Segundo pacífico entendimento jurisprudencial, a indevida inscrição em cadastro negativo é motivo suficiente para justificar a condenação por dano moral, sem que se faça necessária a comprovação do prejuízo. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. PRAZO QUINQUENAL. DECRETO Nº 20.910/32. DANO MORAL. REGISTRO INDEVIDO NO CADIN. DIREITO À INDENIZAÇÃO. 1. Segundo entendimento do STF, consignado no Tema nº 666, É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil, aplicando-se, conforme decidido pelo STJ no Tema nº 553, o prazo quinquenal previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32. Afastada a incidência do § 5º do art. 37 da Constituição Federal. 2. Consideradas as particularidades do caso, encontra-se prescrita a pretensão do INSS de ressarcimento dos valores pagos indevidamente ao autor a título de auxílio-doença no período compreendido entre 01/1993 e 07/1997. 3. De acordo com a jurisprudência do STJ, a inscrição ou manutenção indevida de registro nos órgãos de proteção de crédito gera o direito à indenização, sendo desnecessária a demonstração do efetivo prejuízo sofrido pela parte. 4. Sentença parcialmente reformada. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5046268-30.2014.404.7100, 5ª Turma, Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 15/12/2017)

Assim, cabível a indenização por dano moral, pelo que merece ser mantida a sentença.

Honorários advocatícios

Os honorários advocatícios devem ser majorados, por força do disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil, para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. Como não existem parcelas vincendas, inaplicáveis a Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e a Súmula nº 76 deste Tribunal Regional Federal.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixa-se de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Em face do que foi dito, voto por negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000627925v10 e do código CRC c7a88a33.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 10/9/2018, às 22:2:4

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:42:26.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002049-32.2010.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: GABRIELA KELLER DE ASSUMPCAO (AUTOR)

APELADO: ADRIANA DA ROCHA KELLER (AUTOR)

APELADO: DIOGO KELLER DE ASSUMPCAO (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. POSSIBILIDADE. TEMA 732 DOS RECURSOS REPETITIVOS. STJ. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO.

1. A guarda e a tutela estão intimamente relacionadas: a) ambas são modalidades, assim como a adoção, de colocação da criança e do adolescente em família substituta, nos termos do art. 28, caput, do ECA; b) a guarda pode ser deferida, liminarmente, em procedimentos de tutela e de adoção, embora a eles não se limite (art. 33, §§ 2º e 3º); c) o deferimento da tutela implica necessariamente o dever de guarda (art. 36, parágrafo único); d) ambas obrigam à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

2. À luz do princípio constitucional de proteção especial da criança e do adolescente, o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, combinado com o art. 16, §2º, da Lei de Benefícios, desde que comprovada a dependência econômica, conforme dispõe a parte final deste último dispositivo.

3. Entendimento consolidado no julgamento do Tema 732 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

4. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que a inscrição indevida no cadastro de inadimplentes gera o dever de indenizar o dano moral, sem que se faça necessária a comprovação do prejuízo sofrido pela parte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de setembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000627926v6 e do código CRC bda0735f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 10/9/2018, às 22:2:4

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:42:26.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/09/2018

Apelação Cível Nº 5002049-32.2010.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: GABRIELA KELLER DE ASSUMPCAO (AUTOR)

ADVOGADO: LUCIANO MOSSMANN DE OLIVEIRA

APELADO: ADRIANA DA ROCHA KELLER (AUTOR)

ADVOGADO: LUCIANO MOSSMANN DE OLIVEIRA

APELADO: DIOGO KELLER DE ASSUMPCAO (AUTOR)

ADVOGADO: LUCIANO MOSSMANN DE OLIVEIRA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:42:26.