| D.E. Publicado em 03/12/2015 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023962-88.2014.4.04.9999/RS
RELATORA | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
APELANTE | : | LUIS ESTEVAO STEFANI |
ADVOGADO | : | Jose Antonio Stefani |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. QUALIDADE DE DEPENDENTE NÃO DEMONSTRADA.
1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.
2. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.
3. A nova redação dada pela Lei n.º 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91 não teve o condão de derrogar o art. 33 da Lei n.º 8.069/90 (ECA), sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda.
4. Hipótese em que não evidenciada a qualidade de dependente entre o autor e a avó que detinha a sua guarda judicial e, consequentemente, deve ser indeferida a pensão por morte postulada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de novembro de 2015.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7925722v8 e, se solicitado, do código CRC 9A65763E. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023962-88.2014.4.04.9999/RS
RELATORA | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
APELANTE | : | LUIS ESTEVAO STEFANI |
ADVOGADO | : | Jose Antonio Stefani |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação (fls. 60-62) interposta contra sentença (fls. 56-57v) que julgou improcedente o pedido de pensão por morte da avó do autor, falecida em 03/11/2010, sob o fundamento de que não restou comprovada a dependência financeira em relação à de cujus, a qual detinha a guarda legal do autor. Condenada a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 600,00, cuja exigibilidade restou suspensa em face da AJG deferida.
Apela o autor, alegando, em síntese, que dependia economicamente da falecida até a data do óbito, restando demonstrado nos autos que vivia sob a guarda judicial da avó, bem como que sua genitora está atualmente desempregada, conforme documento juntado (fls. 63), razão pela qual é devida a concessão do benefício pleiteado. Requer a condenação do INSS nos ônus sucumbenciais.
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo desprovimento da apelação, mantendo-se a sentença de improcedência (fls. 66-68).
É o relatório.
VOTO
Controverte-se nos autos acerca do direito da parte autora à percepção de pensão por morte, em razão do óbito de maior que detinha a guarda.
Da pensão por morte
Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 03/11/2010 (fls. 16), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até 30 (trinta) dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.
Art. 76. (...)
§ 2º - O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inc. I do art. 16 desta Lei.
Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista será rateada entre todos em partes iguais.
§1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.
§2º A parte individual da pensão extingue-se:
I - pela morte do pensionista;
II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
III - para o pensionista inválido pela cessação da invalidez e para o pensionista com deficiência intelectual ou mental, pelo levantamento da interdição.
§3º Com a extinção da parte do último pensionista a pensão extinguir-se-á.
§ 4º A parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora.
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade e auxílio-acidente;
(...)
III - os benefícios concedidos na forma do inciso I do artigo 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei.
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
§1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
§3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o §3º do art. 226 da Constituição Federal.
§4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
Isto é, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.
Da qualidade de segurado
Não há controvérsia quanto à qualidade de segurada da falecida, que recebia aposentadoria por invalidez previdenciária (fl. 43).
Da condição de dependente
Cinge-se a controvérsia, portanto, à comprovação da condição de dependente da parte autora, menor de idade, com relação à avó (de cujus) que detinha a sua guarda.
O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode se valer de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente.
No caso dos autos, a instituidora da pensão era a avó do autor, que tinha a sua guarda desde 16/07/2008, conforme fls. 17. Frise-se que o § 3º do artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei n.º 8.069, de 13/07/90) confere à criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
Em virtude desse dispositivo, a nova redação dada ao § 2º do artigo 16 pela Lei n.º 9.528/97, cuja origem remonta à Medida Provisória n.º 1.523/96, não teve o efeito de excluir o menor sob guarda do rol dos dependentes previdenciários. Por outro lado, mesmo quando não regularizada a guarda judicial do menor, a dependência pode ser comprovada na instrução processual.
Neste sentido a orientação da Terceira Seção deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. A nova redação dada pela Lei n.º 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91 não teve o condão de derrogar o art. 33 da Lei n.º 8.069/90 (ECA), sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Permanece, pois, como dependente o menor sob guarda judicial, inclusive para fins previdenciários. (TRF4, EINF 2009.71.99.002710-3, Terceira Seção, Relatora p/ Acórdão Loraci Flores de Lima, D.E. 18/05/2011)
O menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, desde que comprovada a dependência econômica.
Quanto à falta de comprovação da dependência econômica, muito bem analisou a sentença da lavra do Juiz de Direito Gerson Lira, cujos fundamentos, peço vênia para transcrever:
No caso sub judice, afirma o autor que dependia economicamente de sua guardiã, a falecida Adehyl Maddalosso, a qual lhe prestava todo o amparo e assistência necessários.
E analisando a questão jurídica aplicável ao caso em julgamento, entendo que ainda que tenha havido a exclusão da figura do menor sob guarda da letra do art. 16 da Lei de Benefícios, é de ver-se que o parágrafo 3o do art. 33 do ECA, não tendo sido expressamente revogado, está em plena vigência e manteve a dependência previdenciária para o menor sob guarda. De fato, dispõe o artigo citado que "a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciarios. Assim, a conclusão a que se chega é a de que o estabelecimento da condição de dependente previdenciário vigora por força do dispositivo legal.
Todavia, o fato de constar como dependente previdenciário por força do dispositivo legal inserido no ECA, não significa que a dependência econômica do menor seja presumida. Ao contrário, em razão do disposto no § 2° do artigo 16 da Lei n° 8213/91, a dependência econômica deve ser comprovada. E o que estabelece de forma expressa a norma legal citada; aliás, o mesmo artigo 16 da Lei dos Benefícios prevê quais pessoas tem a seu favor a dependência presumida, bem como quais deverão comprová-la. Assim sendo, entendo que em decorrência da interpretação sistemática dos dispositivos legais acima citados, não há presunção juris tantum de dependência do menor sob guarda em relação ao guardião falecido e segurado do INSS.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. AVÓ. GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. QUALIDADE DE DEPENDENTE DEMONSTRADA. MENOR IMPÚBERE. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. À luz do princípio constitucional de proteção especial da criança e do adolescente, o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33. § 3°. do Estatuto da Criança e do Adolescente, combinado com o art. 16. §2°. da Lei de Benefícios, desde que comprovada a dependência econômica, conforme dispõe a parte final deste último dispositivo. 3. Dependência econômica comprovada. 4. In casu, a autora contava com menos de 16 anos de idade na data do requerimento administrativo e, por ser menor impúbere, o benefício é devido desde o óbito do segurado, uma vez que contra menor não corre a prescrição (art. 79 da Lei n° 8.213, de 1991). 5. Determinado o cumprimento imediato do acórdão nos termos do artigo 461 do CPC. (APELAÇÃO CÍVEL n° 5002817-63.2012.404.7119, SEXTA TURMA do TRF-43 Região, Relator ÉZIO TEIXEIRA, Data da Decisão: 02/10/2013).
E no caso dos autos, nenhuma prova foi produzida pela parte autora, embora devidamente intimada para tal finalidade (fl. 51).
Já o INSS, por sua vez, demonstrou documentalmente que o autor residia no mesmo endereço de sua mãe, sua representante legal na presente demanda, Sra. Ana Maria Stefani, ou seja, na Avenida Presidente Vargas, 3420, conforme documento de fls.45. Neste mesmo endereço residia a guardiã e segurada falecida, conforme comprova o documento de fl. 16, o que significa que sua genitora, por certo, contribuía para o sustento e educação do autor, principalmente por ser sua mãe e por estar empregada, conforme comprovam os documentos de fls. 45/46, os quais revelam que sua renda mensal, na época do óbito da segurada (novembro/2010) era de R$ 1.275,00. Valor este, aliás, bem superior ao salário mínimo recebido pela segurada na época do óbito (R$ 510,00).
Entendo, pois, que não restou comprovada a dependência econômica do autor em relação à falecida, conquanto esta tenha sido sua guardiã por força de decisão judicial (fl. 17).
No mesmo sentido, transcrevo parte do parecer do MPF (fls. 66/69):
Frisa-se que, embora o apelante tenha juntado, em sede recursal, documento (fls. 63) que informa que sua mãe deixou de exercer o cargo de conselheira tutelar, nada a impede que a mesma se recoloque no mercado de trabalho.
Assim, tendo em conta que o autor possui mãe viva e plenamente apta a exercer o poder familiar, com a qual esse sempre residiu, e que inclusive o representa na presente demanda, bem como diante da ausência de comprovação de sua dependência em relação à segurada falecida, a parte não faz jus ao benefício postulado.
Assim, embora a avó tivesse regularizada a guarda do menor à época do óbito, tenho que o mesmo não preenche os requisitos atinentes à qualidade de dependente da de cujus, para fins previdenciários, razão pela qual deve ser mantida a sentença impugnada.
Honorários
Mantidos os ônus sucumbenciais fixados na sentença.
Prequestionamento
Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamentam sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
É o voto.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/11/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023962-88.2014.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00003166020128210057
RELATOR | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da Republica Jorge Luiz Gasparini da Silva |
APELANTE | : | LUIS ESTEVAO STEFANI |
ADVOGADO | : | Jose Antonio Stefani |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/11/2015, na seqüência 353, disponibilizada no DE de 09/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Elisabeth Thomaz
Diretora Substituta de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Elisabeth Thomaz, Diretora Substituta de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8003751v1 e, se solicitado, do código CRC B41ECDA9. | |
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