PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. TEMA 732 DO STJ. TRF4. 5006523-02.2017.4.04.7112...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5006523-02.2017.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

APELANTE: LORITA JAHNO DAGORT (Sucessor)

APELANTE: CLARINDO DAGORT (Sucessão)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

CLARINDO DAGORT (Sucessão) ajuizou ação de procedimento comum contra o INSS, postulando a concessão de pensão por morte de sua avó, Adilina Rodrigues Dagort, ocorrida em 27/12/2011.

Processado o feito, sobreveio sentença (evento 130, SENT1) com o seguinte dispositivo:

Ante o exposto, indefiro a tutela de urgência e julgo improcedentes os pedidos formulados na presente ação, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora ao pagamento de despesas processuais, inclusive eventuais honorários periciais, que, na hipótese de já terem sido requisitados, via sistema AJG, deverão ser ressarcidos à Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.

Condeno ainda a parte demandante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Contudo, resta suspensa a exigibilidade das condenações, por força da gratuidade da justiça, incumbindo ao credor, no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão do beneplácito.

Não há condenação ao pagamento de custas nos termos do artigo 4º, inciso II, da Lei n.º 9.289/1996.

Apela a parte autora (evento 141, APELAÇÃO1).

Alega que, em que pese o autor receber pensão por morte de sua mãe, de valor mínimo, era também dependente financeiramente de sua avó. Aduz que, desde o óbito da mãe, ocorrido em 1976, quando o autor tinha 5 anos de idade, quem ficou com sua guarda de fato foi a avó, sendo inclusive a mesma nomeada sua curadora. Diz que restou comprovada a limitada condição econômico-financeira e a total dependência de terceiros para a sua sobrevivência, pois necessita de vigilância constante.

Com contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

Recebo o apelo da parte autora, pois cabível, tempestivo e isento de preparo por força da AJG concedida.

Mérito

Pontos controvertidos

Nesta instância, é controvertido o seguinte ponto:

- A comprovação da dependência econômica do autor, na condição de neto maior inválido, em relação a sua avó.

Da pensão por morte (para neto maior inválido)

Refiro, de início, que, conforme reiteradamente decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a concessão do benefício de pensão por morte regula-se pela legislação vigente na data do óbito do instituidor do benefício (STJ, REsp 1699663/RN, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 11/06/2021; STJ, RMS 60.635/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 14/04/2021; entre outros).

Discute-se o direito à percepção de pensão por morte em favor de “filho inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave”, conforme dicção legal constante no artigo 16, I, da Lei n. 8.213/1991, sendo indiferente que tal condição tenha se verificado antes ou depois dos 21 anos, bastando a demonstração de que a invalidez é anterior ao óbito do segurado (STJ, AgRg no AREsp 551.951/SP, Rel. Minª. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 24/04/2015; STJ, AgRg no Ag 1.427.186/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 14/09/2012; STJ, REsp 1.618.157/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12/09/2016; entre outros).

De início, desvela-se afronta ao sistema de direitos humanos e fundamentais pela dicção legal “filho inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave”. Tal expressão carrega forte viés capacitista: seja pelo emprego da expressão pejorativa e equivocada “filho inválido”, seja pela distinção hierarquizante das deficiências em “intelectual”, “mental” e “grave”. A atenção à terminologia, desde já, não se apega a rigorismo conceitual meramente teórico, nem a qualquer espécie de controle linguístico; decorre do artigo 8 da Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro com estatura constitucional (Decreto n. 6.949, de 2009), que ordena o combate a estereótipos, preconceitos e práticas nocivas em relação a pessoas com deficiência (art. 8, item 1, “b), o que inclui tomar consciência da necessidade da acessibilidade atitudinal (art. 8, item 2, da Convenção, combinado com art. 3, IV, “c”, da Lei n. 13.146, de 2015 – Lei Brasileira de Inclusão, conhecido como Estatuto da Pessoa com Deficiência).

Com efeito, a adjetivação “inválido” implica afastar-se da compreensão da pessoa como protagonista de sua trajetória, comprometendo a adequada constituição de relações intersubjetivas e sociais respeitosas, com evidente malefício à sua dignidade humana. Mais ainda, do ponto de vista normativo, mostra-se incompatível com o direito internacional dos direitos humanos e o direito constitucional nacional, por contradizer a compreensão normativamente adotada da deficiência como resultante da interação entre o indivíduo e as barreiras, obstáculos e limitações decorrente do meio social (artigo 1 da Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência): a concepção social de deficiência, e não biomédica (Debora Diniz, “O que é deficiência?”. São Paulo: Brasiliense, 2007; TRF4, AC 0000533-87.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 22/06/2017).

Ademais, a aludida distinção hierarquizante das deficiências em “intelectual”, “mental” e “grave” em nada contribui para a aferição das necessidades que a proteção previdenciária busca prover, podendo aumentar estigmas desencadeadores de discriminação contra pessoas com deficiência, produzindo o efeito contrário ao almejado pela convenção, qual seja, por ensejar “... diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, com o propósito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o desfrute ou o exercício, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nos âmbitos político, econômico, social, cultural, civil ou qualquer outro. Abrange todas as formas de discriminação, inclusive a recusa de adaptação razoável” (eis o conceito jurídico de discriminação por motivo de deficiência, previsto no artigo 2 da Convenção) (RIOS, Roger Raupp. Direito da antidiscriminação e discriminação por deficiência. In: DINIZ, Debora; SANTOS, Wederson. (Org.). Deficiência e Discriminação. 1ed. Brasília: Letras Livres e EdUnB, 2010. p. 73-96).

De fato, na história da deficiência intelectual, a esta condição foram associados sentidos diversos, cuja persistência é indicativa de um processo social estigmatizante. É o que se infere do estudo de Francine Cristine Garghetti, José Gonçalves Medeiros e Adriano Henrique Nuernberg, ao listar a diversidade de termos e expressões marcadores da deficiência intelectual (“...idiota, imbecil, débil mental, oligofrênico, excepcional, retardado, deficiente mental, entre outros.” - (BREVE HISTÓRIA DA DEFICIÊNCIA INTELECTUAL – disponível em http://www.revistare, acesso em 02jul2021), bem como da pesquisa de Sueli de Souza Dias e Maria Cláudia Santos Lopes de Oliveira (XXX), que relatam a identificação da deficiência intelectual à “...debilidade mental, subnormalidade mental, oligofrenia, deficiência mental, retardo mental, capacidades diferentes, barreiras na aprendizagem; ou as pessoas: idiotas, imbecis, tontos, cretinos, dementes, retardados mentais, inválidos, com necessidades educativas especiais, deficientes intelectuais, estúpidos, amentes... (Deficiência intelectual na perspectiva histórico-cultural: contribuições ao estudo do desenvolvimento adulto, Rev. bras. educ. espec. 19(2), Jun 2013 (https://doi.org/10.1590/S1413-65382013000200003).

Posto isso, a regulação do direito à pensão por morte, na previsão do artigo 16, I, da Lei n. 8.213/1991, estabelece presunção relativa de dependência econômica em favor dos beneficiários listados (conforme parágrafo 4), vale dizer, “...nada mais faz do que colocar alguma das partes em situação de privilégio, atribuindo ao seu adversário a demonstração de que o fato presumido não se operou” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol. III. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 77/78 e 125; no mesmo sentido: MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 4ª ed. São Paulo: RT, 2016, p. 662; Rita Lynce de Faria, Inversão do ónus da Prova no Direito Civil Português. Lisboa: Editora Lex, 2001, p.34). Deste modo, nos termos da legislação, presume-se a dependência do demandante posicionado no inciso I do artigo 16 da LBPS, admitida ao INSS a prova em sentido contrário, ônus de que deve se desincumbir.

Dadas essas premissas, coloca-se a pergunta sobre o direito ao benefício por quem, nessa condição, seja titular de benefício previdenciário decorrente sua qualidade de segurado: fica afastada a presunção e exigida, pelo demandante, a prova da dependência?

Sem desconhecer a respeitável posição pela natureza absoluta da presunção ora discutida (AC nº 5012721-27.2017.4.04.9999, Turma Regional Suplementar do Paraná, julg. em 12/03/2019), vai-se consolidando na jurisprudência seu caráter relativo (STJ, AgRg EDcl RESP 1250619/RS. DJe 17.12.2012; Ag Int ARESP1064422/SP, DJe 23.08.2017), ao que se juntam precedentes para os quais a existência de um benefício já titularizado pelo demandante da pensão vai de encontro à presunção legal de dependência (STJ, AgRg RESP 1241558/PR, DJe 06.06.2011; AgRg. RESP 1369296/RS, DJe 23.04.2013), pelo que, sem que este demonstre sua efetiva dependência, não há direito a ser reconhecido.

Não obstante a inferência de que a percepção de benefício próprio pelo demandante descaracterizaria a dependência econômica, tenho que razões de ordem material e processual militam contra a conclusão preconizada pela autarquia previdenciária.

Como acima dito, no regime legal processual a presunção relativa de dependência impõe ao INSS o ônus de demonstrar eventual desnecessidade econômica do requerente, e não o inverso – ou seja, como se houvesse por parte do requerente o ônus de demonstrar a dependência, o que seria precisamente o contrário da determinação legal.

Materialmente, seja pela invocação das regras ordinárias de experiência e, mais ainda, pela notoriedade dos fatos como se verificam na vida em sociedade, evidencia-se situação em que a única presunção cabível é pela necessidade econômica do requerente. De fato, o que a pesquisa social e econômica revela é o incremento de gastos pessoais e familiares na realidade social de indivíduos e grupos familiares onde presentes necessidades adicionais decorrentes da presença de pessoa com deficiência, em reforço à razoabilidade da presunção relativa, mormente no que diz respeito à distribuição da carga probatória; nessa linha, importa observar o artigo 28 da Convenção, respeitante ao padrão de vida e proteção social adequados às pessoas com deficiência, o que inclui a melhoria contínua de suas condições de vida, sem discriminação.

De fato, a literatura especializada, ao debruçar-se sobre gastos adicionais enfrentados por pessoas com deficiência e suas famílias, é conclusiva por sua efetiva e considerável elevação (“Custos adicionais da pessoa com deficiência física – São Paulo e Brasil”; Paula Yuri Sugishita Kanikadan, Tania Yuka Yuba, Izabel de Loureiro Maior, Fernanda Gabriela Borger, Antonio Carlos Coelho Campino; J Bras Econ Saúde 2019;11(1):26-33, disponível em https://docs.bvsalud.org/biblioref/2019/07/1005626/jbes-111-art-04.pdf, acesso em 06jul2021; Maulik PA, Darmstadt GL. Childhood Disability in Low- and Middle-Income Countries: Overview of Screening, Prevention, Services, Legislation, and Epidemiology. Pediatrics 2007; 120(1):1–57; Mercadante MT, Evans-Lacko S, Paula CS. Perspectives of intellectual disability in Latin American countries: epidemiology, policy, and services for children and adults. Curr Opin Psychiatry 2009; 22(5):469–474; Aragão AEA, Ponte KMA, Pagliuca LMF, Silva MAM, Ferreira AGN, Sousa PCP. Perfil das pessoas com deficiência de uma paróquia da Diocese de Sobral - Ceará: um estudo quantitativo. Online Brazilian Journal of Nursing 2010; 9(1); Cavalcante FG, Goldson E. Situational analysis of poverty and violence among children and youth with disabilities in the Americas—an agenda proposal. Cien Saude Colet 2009; 14(1):7–20), tudo fortalecendo a presunção relativa de dependência econômica, mesmo para quem já titularize um benefício previdenciário anterior ao pedido de pensionamento.

A deficiência, como visto, importa, via de regra, incremento de gastos, cujo enfrentamento clama por contribuição familiar, como demonstram os achados das pesquisas referidas, das quais transcrevo, a título exemplificativo, nota técnica do Instituto de Pesquisas Aplicadas (IPEA):

"A presença do envelhecimento, da deficiência ou da dependência constrangem a autonomia e a vida ativa, com consequências diversas para o indivíduo e para sua família. No âmbito da renda, o impacto direto sobre o orçamento familiar - gerando o que a literatura especializada denomina “gasto catastrófico" - amplia ou aprofunda o risco de pobreza para todo o grupo familiar. Impactos indiretos são igualmente relevantes, como os percebidos na redução da oferta de trabalho notadamente das mães de PcD. Ou seja, famílias que contam, entre seus membros, com pessoas com deficiência ou idosos que necessitem de acompanhamento e cuidados, sofrem efeitos nos seus rendimentos tanto pela ampliação de seus gastos, cuja magnitude depende do tipo de deficiência e da oferta pública de serviços a essa população, como na diminuição da capacidade de participar do mercado de trabalho. O gasto catastrófico é calculado, em geral, a partir da avaliação de quanto representa o gasto com saúde na capacidade de pagamento da família. Este, por sua vez, é estimado como sendo o gasto total, descontados os recursos mínimos necessários para alimentação. Depois de deduzidos os valores mínimos necessários para alimentação (ou seu equivalente, que poderia ser uma linha relativa à extrema pobreza), se os gastos das famílias com saúde ultrapassam um determinando valor – em geral 40% da capacidade de pagamento – diz-se que elas incorreram em gasto catastrófico com saúde (Xu et al, 2003; Wagstaff e Van Doorslaer, 2003; Bos e Water, 2008; Diniz et al, 2007; Kanul, 2011). Nota-se que esta situação é agravada quando combinada com uma situação de pobreza. Nestes casos, a queda da renda disponível reprime o consumo de bens vitais (inclusive itens de saúde), agravando a situação de vulnerabilidade do público-alvo do BPC e de suas famílias. Ainda não há no Brasil estudos sobre gasto catastrófico de famílias que acolham pessoa com deficiência. Todavia, estudos para outros países sobre gastos com saúde e gastos catastróficos com saúde mostram um elevado comprometimento da renda familiar para estas famílias. Os gastos com saúde podem dobrar quando há uma criança com necessidades especiais na família (Newacheck; Kim, 2005). O comprometimento de sua renda com gastos adicionais (alimentares, com transporte e deslocamento) e a perda de renda monetária relacionada ao trabalho aumentam ainda mais a probabilidade de que qualquer gasto relacionado à saúde e aos cuidados requeridos seja um gasto catastrófico para essas famílias. Convém sublinhar que os níveis de dependência comparecem também de forma basilar nesse debate, dado que em muitos casos é necessária a mobilização de um adulto economicamente ativo para prover os cuidados demandados. É bastante numerosa a literatura que conclui que mães com crianças portadoras de problemas crônicos de saúde estão mais sujeitas a não participar da força de trabalho ou, quando o fazem, são maiores as probabilidades de o emprego ser de tempo-parcial e/ou precário. Chamam a atenção os estudos que mostram haver efeitos prejudiciais também sobre a condição laboral dos pais sobretudo envolvendo maiores chances de ser um emprego informal (Spencer, 2014). (Fernando Gaiger Silveira, Luciana Jaccoud, Ana Cleusa Mesquit, Luana Passos e Marco Antonio Natalino, “DEFICIÊNCIA E DEPENDÊNCIA NO DEBATE SOBRE A ELEGIBILIDADE AO BPC”- Nota Técnica 31, Brasília, novembro de 2016).

A realidade fática apanhada pela literatura especializada é de relevância patente para o deslinde deste litígio. Com efeito, contrastada a abstração e generalidade da diretriz jurisprudencial com o estampado nas pesquisas, conclui-se que o raciocínio ancorou-se em argumento formal (se o requerente é titular de benefício de aposentadoria, logicamente não pode ser tido como dependente de terceiros), sem distinguir, todavia, a situação da pessoa com deficiência daquela experimentada pelo beneficiário de aposentadoria por invalidez - situação que pressupõe trabalhador em situação de permanente incapacidade para o exercício de suas atividades laborais, sem possibilidade de reabilitação em outra função.

Destacar este dado fundamental quanto à realidade fática sobre os vínculos de dependência, que são a regra em casos como os do requerente (que pode até se qualificar como fato notório para fins jurídico-processuais), não só reforça o acerto da presunção legalmente estabelecida, com o consequente ônus da prova recaindo sobre o INSS; reclama a leitura da diretriz jurisprudencial noticiada mediante o chamado “overriding”, em que se chega a solução distinta em virtude de nova perspectiva, ausente nos julgamentos pretéritos (nesse sentido, MORGANA HENICKA GALIO, “OVERRULING: A SUPERAÇÃO DO PRECEDENTE”- Dissertação submetida ao Curso de Pós-Graduação stricto sensu, Programa de Mestrado em Direito, área de concentração em Direito, Estado e Sociedade da Universidade Federal de Santa Catarina, para obtenção do Grau de Mestre em Direito. Orientador: Prof. Dr. Pedro Miranda de Oliveira, Florianópolis, 2016).

A perspectiva ora adotada, como visto, recoloca a relatividade da presunção legalmente definida em favor do requerente, tendo presente não só a realidade fática presente em casos como o da espécie, como também a intensidade da proteção constitucional devida à pessoa com deficiência. O litígio tem sua resolução, por conseguinte, arrimada tanto em fundamentos de ordem constitucional, que estão além das típicas e apropriadas questões de legalidade infraconstitucional que amoldam o objeto de apreciação do recurso especial, quanto na consideração daquilo que se apresenta de modo regular no mundo dos fatos.

Por fim, cumpre destacar que, nos termos do art. 26, I, da Lei n.º 8.213/91, a concessão do benefício de pensão por morte independe do cumprimento de carência.

Do menor sob guarda

O artigo 16, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, em sua redação original, previa expressamente a condição do menor sob guarda por determinação judicial como dependente do segurado, por equiparação aos filhos:

Art. 16, § 2º. Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação.

Em 1997, a Lei n.º 9.528, ao promover alteração no referido dispositivo legal, suprimiu a referência ao menor sob guarda e impôs a exigência de prova da dependência econômica para o enteado e o menor tutelado:

Art. 16, § 2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei n.º 9.528, de 1997)

Não obstante, em que pese a nova redação do art. 16, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, não contemple, de modo expresso, a figura do menor sob guarda, a sua condição de dependente do segurado, para fins previdenciários, infere-se de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, à luz do contido no art. 227 da Constituição Federal e no art. 33, § 3º, da Lei n.º 8.069/90 (ECA), respectivamente:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

(...)

§ 3º. A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

A exclusão da equiparação explícita do menor sob guarda aos filhos, para fins previdenciários, operada pela Lei n.º 9.528/97, não implica vedação legal ao reconhecimento de sua condição de dependente em relação ao segurado que dele detinha a guarda, ainda que informal. Isso porque a estreita relação entre as figuras da tutela e da guarda não autoriza seja dado tratamento diverso às duas situações jurídicas, em sua essência similares.

Recentemente, como já mencionado, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento pela sistemática das demandas repetitivas, fixou a seguinte tese relativa ao Tema n. 732:

O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária.

Exame do caso concreto

Buscava o autor, através da presente ação, a concessão de pensão por morte de sua avó, a qual foi indeferida na esfera administrativa em razão da perda da qualidade de dependente (evento 1, PROCADM11 - p.1).

Cabe referir que o autor já não era mais menor quando do óbito da avó no ano de 2011; entretanto, tem deficiência mental severa desde tenra idade e viveu sob os cuidados da avó desde o óbito da sua mãe, quanto tinha cinco anos de idade. O autor foi interdidato no ano de 1993, com 20 anos de idade, tendo sido nomeada sua avó como curadora.

Como se sabe, na época, a menoridade civil se dava com 21 anos, de modo que o autor estava sob guarda de fato, e também sob curatela, de sua avó desde a menoridade, quando já acometido por moléstia psiquiátrica.

A respeito da questão controversa, a sentença analisou-a nos seguintes termos, verbis:

A qualidade de dependente da parte autora é controversa nos autos.

O benefício restou indeferido, administrativamente, porque não reconhecida sua situação de dependente da de cujus (neto maior inválido), consoante se extrai dos documentos do evento 9, RESPOSTA1.

Os elementos probatórios coligidos aos autos denotam o acerto do encaminhamento administrativo.

Inicialmente, pontuo que não foram acostados ao feito prova documental apta a corroborar a alegada dependência econômica do requerente em relação à avó falecida.

Ademais, e mesmo que se pondere não haver exigência legal de início de prova material para o caso, a prova testemunhal colhida não foi eficaz para convencer este juízo, de forma irrefutável, que o autor dependia economicamente da avó para sobreviver, e que esta arcava com todas as suas despesas, especialmente considerando que o demandante recebe benefício de pensão pela morte de sua genitora desde o ano de 1976 (evento 3).

As testemunhas ouvidas em audiência de instrução pouco esclarecem sobre a situação fática, mostrando-se vagos, imprecisos e, em certos momentos contraditórios (evento 83). Nenhuma das testemunhas soube informar valores e despesas pagas para a subsistência do requerente. Limitaram-se a dizer que, em que pese o autor tenha problemas psiquiátricos, não possui despesas extraordinárias e os remédios que atualmente faz uso são adquiridos através do SUS.

Estranhamente, a própria representante legal do autor pouco soube informar a respeito dos gastos que o demandante tinha quando morava com a avó, mas afirmou que não apresentava outros problemas de saúde à época que demandasse despesas extras capaz de superar o valor recebido a título de pensão. Impende mencionar, por fim, que através dos depoimentos das testemunhas ficou evidenciado que a parte autora não reside com sua curadora e sim em outra casa.

Dessa forma, não tendo a prova oral comprovado a dependência econômica do autor em relação à instituidora falecida, o adequado encaminhamento processual é o indeferimento do pedido.

Da prova juntada aos autos, vê-se que a instituidora do benefício era curadora do autor desde o ano de 1993 (evento 1, PROCADM10) até o seu óbito.

O autor foi viver com a avó quando sua genitora faleceu, passando a ser beneficiário de pensão por morte desta (evento 3, CNIS2), no valor mínimo (evento 3, INFBEN3). Já a instituidora Adilina recebia aposentadoria por idade rural (evento 9, RESPOSTA1 - p.16) e pensão por morte (evento 9, RESPOSTA1 - p.19).

Em que pese, quando morava com sua avó, receber uma pensão de valor mínimo, não significa que todas as suas necessidades restavam atendidas pelo benefício deixado por sua genitora, porquanto se trata de pessoa incapaz de se gerir e que necessita de acompanhamento. Releva anotar que o autor encontrava-se interditado desde o ano de 1993, com averbação em 1994 (evento 1, PROCADM11 - p.4).

Ademais, realizada audiência para oitiva de testemunhas (evento 97, TERMO_TRANSC_AUD1), estas noticiaram que era a avó, enquanto viva, quem administrava a vida do autor. Mesmo que as testemunhas apresentem algumas diferenças em seus depoimentos, não se pode deixar de considerar que são pessoas simples, provavelmente com baixa instrução.

Por fim, cumpre referir também que não há impedimento para o recebimento de duas pensões por morte. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. FILHO MAIOR DE 21 ANOS INVÁLIDO. PRESUNÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. ACUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) a ocorrência do evento morte; b) a condição de dependente de quem objetiva a pensão; c) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito. O benefício independe de carência e é regido pela legislação vigente à época do óbito 2. O parágrafo 4º do art. 16 da Lei 8.213/1991 estabelece uma presunção relativa de dependência econômica do filho maior, inválido ou portador de deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, que pode ser elidida por prova em sentido contrário. Não se exige que a condição tenha se implementado após sua maioridade, sendo essencial apenas que ocorra antes do óbito do instituidor. 3. O recebimento de dois benefícios previdenciários, no caso as duas pensões por morte, não afasta o direito do requerente em receber o benefício em relação ao seu pai ou sua mãe, haja vista que a lei previdenciária não impõe óbice ao recebimento dos dois benefícios em questão, eis que não são inacumuláveis. 4. Comprovado o preenchimento de todos os requisitos legais, a parte autora faz jus ao benefício de pensão por morte dos genitores. (TRF4, AC 5015316-67.2020.4.04.7000, DÉCIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 12/08/2021)

Dessa forma, faz jus ao benefício, interpretando-se conjuntamente as disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente que garantem qualidade de dependente ao menor sob guarda e as disposições da Lei n.º 8.213, no ponto em que consideram dependente o filho maior inválido. Com efeito, se o filho inválido segue recebendo pensão mesmo após atingir a maioridade, não há razão para tratamento diverso no caso concreto.

Do termo inicial do benefício

A alteração legislativa dos artigos 3º e 4º do Código Civil pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n.º 13.146/2015) não pode vir em prejuízo da pessoa que, sujeita à curatela, não possui discernimento para a prática dos atos da vida civil.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PRESCRIÇÃO. DEFICIENTE. TERMO INICIAL. 1. Os requisitos para a obtenção do benefício de pensão por morte estão elencados na legislação previdenciária vigente à data do óbito, cabendo a parte interessada preenchê-los. No caso, a parte deve comprovar: (a) ocorrência do evento morte; (b) a qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Não corre a prescrição em relação aos Portadores de Deficiência que não possuem discernimento para a prática dos atos da vida civil, em interpretação sistemática da Lei nº 13.146/2015 (TRF4, AC 5021789-93.2020.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 16/12/2021)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GENITORES. TERMO INICIAL. HABILITAÇÃO TARDIA. FILHA INVÁLIDA E ABSOLUTAMENTE INCAPAZ AO TEMPO DO ÓBITO. INTERDIÇÃO JUDICIAL. ART. 3º DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. INTERPRETAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. BENEFÍCIOS DEVIDOS DESDE A DATA DO ÓBITO DA GENITORA. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. O termo inicial do benefício previdenciário de pensão por morte para o dependente absolutamente incapaz deve ser fixado na data do óbito, nos termos do art. 74, inciso I, da Lei 8.213/91, ainda que o requerimento administrativo tenha ocorrido após o prazo determinado no referido dispositivo legal, uma vez que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes. Precedentes da Corte. 3. O disposto no art. 76 da Lei nº 8.213/91 ("A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.") não encontra aplicação quando se está diante de absolutamente incapaz, em relação ao qual não há falar em prazo prescricional, a teor do disposto nos arts. 169, inciso I, e 5º, inciso I, ambos do Código Civil de 1916, e art. 198, inciso I, do Código Civil de 2002, c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios, consoante precedentes desta Corte. 4. Embora a redação do art. 3º do Código Civil tenha sido alterada pela Lei 13.146/2015 ("Estatuto da Pessoa com Deficiência"), para definir como absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil apenas os menores de 16 anos, e o inciso I do art. 198 do Código Civil disponha que a prescrição não corre contra os incapazes de que trata o art. 3º, a vulnerabilidade do indivíduo portador de deficiência psíquica ou intelectual não pode jamais ser desconsiderada pelo ordenamento jurídico, ou seja, o Direito não pode fechar os olhos à falta de determinação de alguns indivíduos e tratá-los como se tivessem plena capacidade de interagir em sociedade em condições de igualdade. Assim, uma interpretação constitucional do texto do Estatuto deve colocar a salvo de qualquer prejudicialidade o portador de deficiência psíquica ou intelectual que, de fato, não disponha de discernimento, sob pena de ferir de morte o pressuposto de igualdade nele previsto, dando o mesmo tratamento para os desiguais. 5. Sob pena de inconstitucionalidade, o "Estatuto da Pessoa com Deficiência" deve ser lido sistemicamente enquanto norma protetiva. As pessoas com deficiência que tem discernimento para a prática de atos da vida civil não devem mais ser tratados como incapazes, estando, inclusive, aptos para ingressar no mercado de trabalho, casar etc. Os portadores de enfermidade ou doença mental que não têm o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil persistem sendo considerados incapazes, sobretudo no que concerne à manutenção e indisponibilidade (imprescritibilidade) dos seus direitos. 6. In casu, restou reconhecido o direito da autora - absolutamente incapaz e interditada judicialmente - ao pagamento das diferenças relativas aos beneficios de pensão por morte de seus genitores abarcadas entre a data do óbito da genitora (03-04-2006) e a data em que efetivamente passaram a ser pagos. (TRF4, AC 5001268-45.2017.4.04.7215, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 21/03/2022)

Dessa forma, considerando que, à época do óbito da instituidora (27/12/2011), a parte autora já se encontrava interditada desde 1993​, não pode ser prejudicada pela inércia da curadora em requerer o benefício, de modo que a data de início do benefício deve ser fixada no óbito, e não na DER. Não há parcelas prescritas.

Consectários legais. Correção monetária e juros de mora.

Segundo decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp n.º 1.495.146), interpretando o julgamento do Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947), as condenações judiciais previdenciárias sujeitam-se à atualização monetária pelo INPC:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Dessa forma, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme os seguintes índices e respectivos períodos:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Por outro lado, quanto às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve ser aplicado o IPCA-E.

Os juros de mora incidem a contar da citação, conforme Súmula 204 do STJ, da seguinte forma:

- 1% ao mês até 29/06/2009;

- a partir de então, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Registre-se que, quanto aos juros de mora, não houve declaração de inconstitucionalidade no julgamento do RE 870.947 pelo STF. Ainda, cabe referir que devem ser calculados sem capitalização.

Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. As eventuais alterações legislativas supervenientes devem ser igualmente observadas.

Custas e despesas judiciais

O INSS é isento de custas na Justiça Federal, o que não o exime de reembolsar as eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora, nos termos do art. 4º, I, e parágrafo único, da Lei n.º 9.289/1996.

Honorários advocatícios

Invertido o ônus sucumbencial, os honorários advocatícios devem ser suportados pelo INSS, nos valores mínimos de cada faixa do art. 85, § 3º, do CPC, sobre as parcelas vencidas até o acórdão, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e da Súmula nº 76 deste Tribunal Regional Federal.

Honorários recursais

Havendo redistribuição da sucumbência nesta instância, não se cogita da majoração de honorários prevista no art. 85, § 11 do CPC.

Tutela específica - imediata implantação do benefício

Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC/2015, correspondente ao art. 461 do CPC/1973, e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, fica determinado ao INSS o imediato cumprimento deste julgado, mediante implantação do benefício.

Requisite a Secretaria desta Turma, à Central Especializada de Análise de Benefícios - Demandas Judiciais (CEAB-DJ-INSS-SR3), o cumprimento desta decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 30 dias úteis:

Caso o benefício já tenha sido concedido por força de tutela provisória, altera-se agora o fundamento para tutela específica.

Por fim, faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Apelo da parte autora provido para conceder pensão por morte a contar da data do óbito.

Determinada a implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício, via CEAB-DJ.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3118 - Email: gabhermes@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5006523-02.2017.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

APELANTE: LORITA JAHNO DAGORT (Sucessor)

APELANTE: CLARINDO DAGORT (Sucessão)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. TEMA 732 DO STJ.

1. A concessão do benefício de pensão por morte demanda, nos termos do art. 74 da Lei n.º 8.213/91, o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento morte; (b) a condição de dependente daqueles que postulam o recebimento do benefício; e (c) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

2. O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária. Tema 732 do STJ.

3. O menor sob aguarda inválido tem direito à pensão pela morte do guardião mesmo após atingir a maioridade. Interpretação conjunta das disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente que garantem qualidade de dependente ao menor sob guarda e das disposições da Lei n.º 8.213, no ponto em que consideram dependente o filho maior inválido. Com efeito, se o filho inválido segue recebendo pensão mesmo após atingir a maioridade, não há razão para tratamento diverso no caso concreto.

4. Apelo da parte autora provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício, via CEAB-DJ, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de março de 2023.

Documento eletrônico assinado por HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003611600v7 e do código CRC 0b1a882c.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/03/2023 A 21/03/2023

Apelação Cível Nº 5006523-02.2017.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH

APELANTE: LORITA JAHNO DAGORT (Sucessor)

ADVOGADO(A): VILMAR LOURENÇO (OAB RS033559)

ADVOGADO(A): KIZZY MARIA DE SOUZA ROVANI (OAB RS101814)

APELANTE: CLARINDO DAGORT (Sucessão)

ADVOGADO(A): VILMAR LOURENÇO (OAB RS033559)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

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