PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. NÃO COMPROVAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL. EXCLUSÃO DE BENEFICIÁRIO. RESTITUIÇÃO. VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE. C...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação da corré Simone e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelas autoras Andressa Martins Leme e Simone Friedrich contra a sentença que julgou parcialmente procedente a ação, nos seguintes termos:

Opostos embargos de declaração pelo INSS à fl. 269, esses foram conhecidos e acolhidos, cujo teor transcrevo:

A liminar foi indeferida à fl. 44 verso.

Da sentença apelaram as autoras Andressa Martins Lemes e Simone Friedrich propugnando por sua reforma.

Em razões de apelação a autora Andressa Martins Lemes interpôs apelação, alegando que a sentença merece reforma no que tange à parte responsável por restituir a apelante os valores recebidos a menor, aduzindo que a responsabilidade por esse pagamento é do INSS, pois cabe à autarquia verificar as declarações prestadas antes de liberar o rateio de uma pensão.

Por sua vez a autora Simone Friedrich sustenta que a prova documental e testemunhal comprova a união estável com o de cujus. Refere que o objetivo de constituir família ficou evidenciado no momento em que o falecido tornou pública a sua vida afetiva com a apelante.

Apresentadas contrarrazões de apelação, subiram os autos.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo parcial provimento do apelo interposto por Simone Friedrich, e pelo desprovimento do apelo interposto pela parte autora, a fim de que seja parcialmente reformada a sentença que julgou procedente a ação.

É o relatório.

Andressa Martins Lemes e Simone Friedrich ajuizaram ação ordinária em face do INSS objetivando, liminarmente, nova distribuição do valor da pensão por morte recebida em decorrência do óbito de seu pai, ocorrido em 13/08/2009. Afirmaram que o falecido teve outro filho, João Vitor Friedrich, tendo ambos direito à pensão por morte, bem como a mãe de João Vitor, Sra. Simone Friedrich, embora não tivesse união estável com o de cujus na época do falecimento, solicitou a pensão por morte, estando o benefício atualmente rateado em três partes. Postulam a divisão do beneficio em duas quotas partes, sendo excluído o recebimento por parte da Sra. Simone Friedrich, bem como o pagamento dos valores vencidos, oriundos da diferença decorrente da divisão da pensão em 03 partes, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora.

A sentença, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente a ação para: a) DECLARAR a condição de dependentes apenas dos filhos menores do segurado falecido Jardel Antonio dos Santos Lemes, quais sejam, Andressa Martins Lemes e João Vitor Friedrich Lemes;

b) DETERMINAR ao INSS a exclusão da corré Simone Friedrich do rol de beneficiários e a extinção do benefício pago em favor desta, com o consequente redistribuição das quotas partes a serem pagas em favor dos dependentes Andressa e João Vitor;

b) CONDENAR tão somente a corré Simone Friedrich a restituir à autora Andressa os valores recebidos a menor por esta em sua quota parte, correspondentes a diferença entre a divisão da pensão em duas quotas partes, como ora determinado, e em três quotas partes, como anteriormente realizado;

Os fundamentos e argumentos a seguir transcrevo:

Em relação à remessa oficial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta ser inaplicável a exceção contida no § 2.º, primeira parte, do art. 475 do CPC aos recursos dirigidos contra sentenças ilíquidas, relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, declaratórias e constitutivas/desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 13-08-2009 (fl. 19), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.

No caso não há controvérsia com relação ao óbito e a qualidade de segurado do falecido, assim como no que diz respeito à dependência dos filhos menores Andressa Martins Lemes e João Vitor Friedrich Lemes. A questão que se discute é a condição de dependente da autora Simone Friedrich, se de fato vivia em união estável com o falecido.

Da análise da prova constante dos autos, em especial da prova testemunhal, verifica-se que a sentença não merece reparos no tocante à exclusão da autora Simone Friedrich do rol dos beneficiários. As testemunhas colhidas ao longo da instrução não comprovam a relação a relação de união estável entre o de cujus e a apelante Simone, ao contrário, indicam que não havia o animus de constituição de família, além do fato da prova documental indicar que os dois residiam em endereços diversos.

Como bem observou o representante ministerial em parecer ofertado nesta Corte, ao analisar detidamente a prova dos autos (fls. 284/288):

Assim, não comprovada a união estável entre o segurado falecido e a apelante Simone, correta a sentença que determinou a exclusão da corré Simone Friedrich do rol de beneficiários e a extinção do benefício pago em favor desta, com o consequente redistribuição das quotas partes a serem pagas em favor dos dependentes Andressa e João Vitor.

Por sua vez, em razões de apelação, a autora Andressa Martins Lemes alega que a sentença merece reforma no que tange à parte responsável por restituir a apelante os valores recebidos a menor, aduzindo que a responsabilidade por esse pagamento é do INSS, pois cabe à autarquia verificar as declarações prestadas antes de liberar o rateio de uma pensão.

O que a autora Andressa pleiteia, nada mais é do que o pagamento das parcelas relativas à diferença entre a quota anteriormente recebida (1/3) e a quota que passará a receber, após a exclusão da ré Simone Friedrich do rol de beneficiários do valor da pensão por morte.

Embora entenda a autora que faça jus ao pagamento das parcelas reclamadas, tal situação implicará à Autarquia Previdenciária a duplicidade de pagamento, o que é inviável, mesmo que tenha se equivocado quanto à condição de dependente de Simone Friedrich, porque à época do requerimento administrativo, assim indicavam os documentos constantes dos autos.

Anota-se, outrossim, a impossibilidade de se exigir a devolução dos valores recebidos pela apelante Simone Friedrich, como determinou a sentença exarada. A um, porque recebidos de boa-fé e em razão ao caráter alimentar dos benefícios previdenciários; A dois, e com muito mais razão, se o equívoco do pagamento feito administrativamente pelo INSS, situação presente no caso em apreço. Até porque, quando a Administração Pública interpreta, de forma errônea uma lei, que acaba por resultar em pagamento indevido, "cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público." (REsp 1.244.182/PB, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 19.10.2012).

Diante do contexto acima, tenho que merece ser provimento parcialmente o apelo interposto pela autora Simone, pois embora não reconhecida a existência de união estável entre o casal, não pode ser compelida a devolução de valores recebidos de boa-fé, de caráter alimentar, e pagos administrativamente pela Autarquia de forma equivocada.

Considerando que todas as partes decaíram de parte mínima do pedido, os honorários advocatícios devem ser fixados na proporção de 1/3 para cada uma.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento do apelo interposto por Simone Friedrich, negar provimento ao apelo interposto por Andressa Martins Leme.

Após pedido de vista para melhor exame, peço venia para divergir em parte.

A autora Andressa Martins Lemes ajuizou a presente ação para o fim de excluir a corré Simone Friederich do rol de dependentes de seu falecido pai, Jardel Antônio Santos Lemes, permanecendo apenas ela e outro filho menor de Jardel, João Vitor Friederich Lemes, havido com Simone e incluído no polo passivo da ação por ocasião da audiência de instrução. A pensão, percebida desde o óbito em 13-08-2009, era rateada entre os três, cada um percebendo cota-parte no valor de um terço do benefício. Pretende a autora, ainda, o pagamento das diferenças que lhe seriam devidas desde o óbito do pai.

O eminente relator entende, da mesma forma que o Juízo a quo, que a corré Simone Friederich deve ressarcir a autora Andressa Martins Lemes, menor absolutamente incapaz à data do ajuizamento da ação, das diferenças entre o que esta recebeu (1/3 do benefício) e o que deveria ter recebido (a metade do valor da pensão).

Priimeiramente, também entendo que os efeitos financeiros da ação retroagem à data do óbito em razão de que a autora não se favoreceu da percepção da pensão por parte da beneficiária Simone, não podendo sofrer prejuízo pelo equívoco a que não deu causa. Fosse a hipótese, por exemplo, de mãe e filha convivendo juntas, o recebimento do benefício por uma aproveitaria à outra, não ensejando diferenças pretéritas.

Por outro lado, apesar de a corré Simone vir recebendo indevidamente a terça parte da pensão por morte, desde a data do óbito, tenho que não cabe condená-la a ressarcir a autora dos valores que esta deveria ter recebido, pois não vejo caracterizada a má-fé em razão de ter informado ao INSS que residia no mesmo endereço do de cujus, o que teria causado a indevida concessão. Como o próprio julgador singular afirmou na sentença, "a prova dos autos indica que efetivamente Simone e Jardel mantiveram um relacionamento, mas não há prova suficiente no sentido de que este tenha superado um namoro prolongado. Efetivamente, não se nega que Simone tenha amparado Jardel quando doente, mas tal fato é insuficiente para configurar a união estável protegida constitucionalmente". Considerando que Simone afirmou no depoimento prestado em Juízo que teria ido morar com Jardel ao final da vida deste, para melhor prestar os cuidados de que ele necessitava, o que foi confirmado pela mãe, residente no mesmo endereço, é lícito supor que Simone, pessoa de poucas luzes, entendesse que o relacionamento que manteve e o tempo em que coabitou com Jardel, além do fato de ter um filho em comum, fossem suficientes para ensejar o pensionamento. Tenho que não restou comprovada a malícia e a intenção de dolo, o que é indispensável para a caracterização da má-fé.

Ademais, cabe ao INSS conferir e analisar com cuidado todos os elementos de prova antes de conceder o benefício, sobretudo em casos, como este, em que há possibilidade de beneficiários oriundos de diferentes relacionamentos do de cujus, bem como pela inexistência de matrimônio. Assim, evidenciado o equívoco da autarquia na concessão, para o qual não concorreu a autora, deve o INSS pagar a ela as diferenças devidas desde a data do óbito.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Provida, pois, a remessa oficial para adequação de correção monetária e juros.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação da corré Simone e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/10/2014, na seqüência 102, disponibilizada no DE de 08/10/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO DO APELO INTERPOSTO POR SIMONE FRIEDRICH, NEGAR PROVIMENTO AO APELO INTERPOSTO POR ANDRESSA MARTINS LEME, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 07/10/2015, na seqüência 568, disponibilizada no DE de 24/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER, E DO VOTO DO JUIZ FEDERAL HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA CORRÉ SIMONE E À REMESSA OFICIAL. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA. O JUIZ FEDERAL HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR DECLAROU-SE APTO A VOTAR, NOS TERMO DO ART. 174, §2º, DO RITRF4.