PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO DA ESPOSA POSTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E ANTERIOR À LEI 8. 213/91. ART. 201, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar a imediata implementação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação proposta por Galba de Oliveira contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de pensão por morte, em razão do óbito de sua esposa Patrícia Guttler de Oliveira, ocorrido em 19/07/1990. Requer, ainda, seja determinado que o cálculo da RMI observe o art. 144 da Lei 8.213/1991, vigente à época do falecimento, e seja afastado qualquer teto limitador, observando-se, porém, os tetos fixados pela Emendas Constitucionais 20, de 1998, e 41, de 2003.

Sentenciando, o Juízo a quo julgou procedente o pedido, concedendo ao autor o benefício de pensão por morte, desde a data do óbito, observada a prescrição qüinqüenal. Determinou que o valor do benefício observe o art. 144 da Lei 8.213/1991, vigente à época do falecimento, bem como os tetos estabelecidos pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003. Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, corrigidas monetariamente pelo INPC e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação, devendo os juros, a partir de 01/07/2009, corresponder aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados às cadernetas de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Arbitrou os honorários de advogado em 10% sobre os valores vencidos até a data da sentença. Submeteu a sentença ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS interpôs apelação, na qual sustenta, em síntese, que não restou demonstrada a qualidade de dependente do autor, uma vez que ele não era inválido por ocasião do óbito, requisito necessário para a obtenção de pensão por morte nos termos da legislação vigente à época.

Contra-arrazoado o recurso, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, ficam prescritas as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

No caso, a questão controversa cinge-se ao direito do autor à concessão de pensão por morte, em razão do falecimento de sua esposa, em 19/07/1990.

O inconformismo do apelante se deve ao fato de que o Decreto 83.080/79 e a redação conferida pelo Decreto nº 89.312/1984, diploma legal vigente à época do óbito, somente autorizava a concessão de pensão por morte em favor do marido inválido.

A propósito disso, a legislação vigente estabelecia o seguinte:

Assim, a leitura da norma acima transcrita permitiria concluir que somente o marido inválido faria jus ao benefício de pensão por morte. Essa condição, invalidez do autor, não restou demonstrada no feito, o que ensejaria a improcedência do pedido.

Porém, pelos fundamentos adiante expostos, tenho que é possível a concessão de pensão por morte em favor do cônjuge cujo esposa tenha falecido após a Constituição Federal de 1988, porém antes da edição da Lei nº 8.213/91, ainda que não se trate de pessoa inválida.

Com o advento da Lei nº 8.213/91, passou o marido e também o companheiro a figurar no rol de beneficiários do Regime Geral da Previdência Social, na condição de dependentes, ainda que não caracterizada a condição de invalidez, requisito este exigido pela legislação pretérita (art. 16, inc. I).

É bem verdade que, antes mesmo do início da vigência da Lei de Benefício, o inciso V, do art. 201 da CF/88 alçou ao nível constitucional o direito à pensão por morte de forma indistinta, seja em favor do homem ou da mulher. Inegável, ainda, que em relação aquele sequer houve menção de que fosse necessário apresentar-se inválido para fazer jus à percepção do benefício em questão.

O referido dispositivo constitucional, inserido no capítulo que regula a seguridade social, alinha-se à orientação prevista no inciso I, do art. 5º do mesmo Diploma, o qual afastou qualquer distinção entre sexos ao estabelecer a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações.

Indaga-se, então, se em relação aos fatos ocorridos entre a CF/88 e a edição da Lei nº 8.213/91 a exigência de ser o marido inválido, prevista no Decreto nº 89.312/1984, teria sido recepcionada pela nova ordem constitucional vigente, ou, então, seria hipótese de aplicação do dispositivo constitucional que aboliu a distinção entre homens e mulheres. Nesse caso, seria admissível a aplicação imediata do disposto no art. 201, inc. V da CF/88, ainda que o fato tenha ocorrido antes da Lei nº 8.213/91, o que implicaria considerar não recepcionada, pela Constituição vigente, a limitação da concessão do benefício de pensão por morte apenas aos maridos/companheiros inválidos.

Neste Tribunal existem precedentes adotando a tese de que o cônjuge varão não tem direito à pensão por morte de mulher falecida no intervalo acima delimitado. Isso se deve à compreensão de que o art. 201, inc. V não seria auto-aplicável, dependendo de lei específica para sua efetivação, o que somente veio a ocorrer com a Lei 8.213/91.

Dita orientação está amparada em precedentes do Supremo Tribunal Federal (RE 204.193/RS, Tribunal Pleno, julg. em 30.05.2001, DJ 31.10.2002, e RE 204.735/RS, Tribunal Pleno, julg. em 30.05.2001, DJ 28.09.2001).

Contudo, aquela Corte Superior passou a conferir interpretação diversa à questão em debate, especialmente em razão do disposto no art. 5º, inc. I e art. 201, inc. V, ambos da Constituição Federal. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, superada posição anterior, passou a entender que a Constituição vigente não mais autoriza a discriminação entre homens e mulheres.

Especificamente em relação ao tema em debate, reproduzo as ementas dos seguintes julgados daquela Corte:

Logo, em relação aos óbitos ocorridos entre o advento da Constituição vigente e a Lei 8.213/91, o Supremo Tribunal Federal passou a aplicar direta e imediatamente o disposto no art. 201, inc. V, da CF, sem recepcionar o trecho da legislação que resulte tratamento discriminatório entre homens e mulheres.

A alteração do entendimento firmado naquele Tribunal Superior já repercute no âmbito deste Tribunal, como é exemplo o seguinte precedente:

Conclui-se, pelo exposto, que a discriminação fica evidente na medida em que a legislação infraconstitucional mencionada restringe o direito ao recebimento de pensão apenas em favor do cônjuge do sexo masculino inválido, em contraposição à simples condição de mulher caracterizadora da dependência presumida para a esposa ou companheira.

Não se pode olvidar que o comando constitucional que estabeleceu a paridade entre homens e mulheres para fins de percepção de pensão por morte somente veio ser disciplinado com a edição da Lei nº 8.213/91.

Dita constatação, em princípio, daria ensejo à tese de que o comando constitucional somente passou a ter plena eficácia a contar do advento da referida Lei de Benefícios. Em razão disso, poder-se-ia partir em defesa da manutenção integral da legislação pretérita ainda que a nova ordem constitucional instaurado estabeleça de forma diversa. Porém, por estar em manifesta contrariedade com o texto constitucional vigente é que não se pode autorizar a aplicação de norma a ele contrária, ainda que pendente de lei específica.

A manutenção do entendimento restritivo acaba, por assim dizer, mantendo a plena eficácia de norma infraconstitucional discriminatória a incidir sobre fatos ocorridos já sob a égide da Constituição Federal de 1988. Evidente, pelo visto, o flagrante desrespeito ao comando constitucional.

Portanto, caracterizada a incompatibilidade entre o texto legal anterior com a Constituição, deve prevalecer o disposto neste último diploma. Por conseguinte, deve ser retirado do mundo jurídico a parte do texto relativo à exigência da invalidez do marido como condição para demonstração de dependência para fins de concessão de pensão por morte de segurada.

Assim, em conformidade com o entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal e pelas considerações acima, entendo possível a concessão de benefício de pensão por morte ao marido não inválido de segurada urbana cujo óbito tenha ocorrido entre a promulgação da Constituição Federal de 1988 e a vigência da Lei 8.213/91.

Por conseguinte, basta a comprovação de que a falecida mantinha a qualidade de segurada na data do óbito para que o viúvo faça jus à pensão por morte, ainda que não seja inválido.

No caso, não há controvérsia quanto à condição de segurada, considerando que a finada recebia aposentadoria por invalidez.

Assim, preenchidos todos os requisitos legais, conclui-se que o autor faz jus ao recebimento do benefício de pensão por morte, razão pela qual se impõe a manutenção da sentença.

Quanto ao termo inicial do benefício, deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A contar dessa data, o artigo 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

No presente caso, tendo o falecimento da segurada ocorrido em 19/07/1990, portanto em data anterior à vigência da Lei 9.528/97, o termo inicial deve ser fixado na data do óbito, respeitada a prescrição quinquenal para pagamento das parcelas vencidas.

O art. 144, durante o seu período de vigência, assim dispunha:

As disposições previstas neste artigo são aplicadas a todos os benefícios concedidos durante período conhecido como "buraco negro", situado entre a data da promulgação da Constituição Federal de 1988 (05/10/1988) e a da retroação dos efeitos da Lei de Benefícios (05/04/1991), como é o caso do benefício concedido por meio desta ação.

a) Correção monetária:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/2009, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/07/2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

b) Juros de mora:

Até 30/06/2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) Honorários advocatícios:

Honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

d) Custas processuais:

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício do autor, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Sentença mantida integralmente.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar a imediata implementação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/01/2015, na seqüência 616, disponibilizada no DE de 08/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO.