PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PRESCRIÇÃO. PENSIONISTA MENOR. TERMO INICIAL. DATA DO ÓBITO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA...

3. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09.

 4. Nas condenações impostas ao INSS não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública da União - DPU. 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente o recurso do INSS e, na parte conhecida dar-lhe parcial provimento, dar parcial provimento à remessa oficial e parcial provimento ao recurso da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação e de remessa necessária de sentença publicada em 17/12/2014  na qual o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS ao pagamento das parcelas do benefício de pensão por morte ao autor desde 14/02/1992 a 17/05/2007, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora à taxa de 1% a.m. desde a citação, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), pro rata, à DPU, com exigibilidade suspensa em razão da gratuidade de justiça em favor de Celina de Oliveira Santúrio.

 

O INSS requereu a reforma da sentença por entender não serem devidas as parcelas do benefício anteriores à habilitação do dependente, sendo devida a restituição ao erário das parcelas relativas à corré Celina, nos termos do art. 115 da Lei nº 8.213/91. Ainda, defendeu não ser devida a correção monetária dos valores uma vez que o pedido foi formulado com atraso, bem como a condenação em favor da DPU em honorários, no caso. Por fim, prequestionou aos seguintes dispositivos legais: art. 5º, LIV e 37, caput da Constituição, art. 475-O do Código de Processo Civil e art. 115, inc. II e parágrafo único, da LBPS.

 

A parte autora requereu a reforma da sentença para que as diferenças sejam recebidas pelo autor de forma não fracionada, ou seja, independentemente do rateio.

Processado o feito com a apresentação de contrarrazões pela DPU, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal - MPF opinou pelo parcial provimento do recurso de apelação e da remessa oficial afastando a condenação do INSS ao pagamento de honorários em favor da DPU.

 

É o relatório.

 

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput  do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

 

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

 

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Nos termos da decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório caso a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

 

 

Filio-me ao entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual a expressão "pensionista menor" se aplica até os 18 anos de idade, nos exatos termos do art. 5º do Código Civil. Neste sentido:

 

 

 

Esta Corte também adotou a referida orientação, como segue:

 

 

No caso dos autos, a considerar que o autor nasceu em 23/08/1991 (evento 2, ANEXOSPETINI4) e formulou o pedido administrativo antes de completar 18 anos (evento 2, CONTESIMPUG7), ou seja, ainda na condição de pensionista menor, condição que somente cessou em 23/08/2009, formulou seu pedido salvaguardado da prescrição.

 

Quando ingressou com a presente ação, em 16/02/2009, não havia decorrido o lustro prescricional, ou seja, não foram atingidas pela prescrição as diferenças postuladas.

 

Deste modo, afastada a hipótese de prescrição.

 

 

A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 14/02/1992 (evento 2, ANEXOSPETINI4), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, na sua redação original, que estatuía:

 

Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

O autor busca o pagamento das parcelas vencidas do benefício NB 143.673.591-0, de 14/02/1992 a 18/05/2007, ou seja, no período decorrido entre o falecimento do segurado instituidor e a concessão administrativa do benefício.

 

Sustentou que, na condição de pensionista menor, tem direito ao pagamento das parcelas da pensão por morte desde a data do falecimento de seu genitor.

 

O termo inicial do benefício, deste modo, e considerando o acima firmado a respeito da condição de pensionista menor do autor, deveria ter sido fixado na data do óbito do falecido, uma vez que o menor não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, assim como não é prejudicado pela fluência da prescrição (Neste sentido: TRF4 5002889-34.2013.404.7210, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 16/01/2017).

 

Deste modo, o autor faz jus às diferenças postuladas.

 

Quanto ao rateio das diferenças postuladas, entendo que deve se emprestar total aderência ao contido no art. 77 da LBPS, de modo que, o benefício será rateado entre todos os pensionistas habilitados à percepção da pensão por morte desde 1992, o que na prática, significa dizer que o autor tem direito à metade do benefício, diante da habilitação da corré Celina Lemos Santúrio desde 1992. Neste sentido, segue a orientação desta Turma, como demonstra o seguinte acórdão, de minha relatoria:

 

 

O alegado efeito multiplicador que a sentença buscou afastar não se configura, uma vez que  a corré é a genitora dos demais filhos do instituidor, caso em que, segundo a orientação desta Corte, já desde longa data, a habilitação dos demais beneficiários não gera direito às parcelas vencidas, uma vez que pagas a administradora da pensão, o que aproveita aos demais componentes do mesmo núcleo familiar. Neste sentido:

 

 

A referida orientação segue sendo adotada pela Quinta Turma deste Tribunal, como demonstra o seguinte aresto, relatado por este magistrado:

 

 

O INSS, em seu apelo, postula a cobrança das parcelas pretéritas do benefício da corré, na medida em que, com o rateio dos valores, o benefício lhe fora pago em valor superior ao devido.

 

A questão, observa-se, apenas foi aventada no apelo do INSS, tendo permanecido ausente durante toda a instrução processual. Deste modo, não resta saída que não a de reconhecer que há inovação recursal e, por consequência, não se conhecer do recurso do INSS quanto ao ponto.

 

Honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública da União.

 

O Superior Tribunal de Justiça, ao editar a Súmula 421, firmou entendimento no sentido de que os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando o órgão atua contra pessoa jurídica de direito público à qual pertença.

 

O fundamento principal dessa conclusão decorre do disposto no artigo 381 do Código Civil, que determina a extinção da obrigação desde que, na mesma pessoa, se confundam as qualidades de credor e devedor.

 

Posteriormente, o mesmo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (REsp 1.199.715, DJe: 12/4/2011), não só reafirmou esse posicionamento como o interpretou extensivamente, de modo a abranger os casos em que a Defensoria Pública atua contra pessoa jurídica de direito público que integra a mesma Fazenda Pública (Tema 433):

 

Na espécie, a parte vencida se trata de autarquia federal (INSS) equiparada à Fazenda Pública Nacional, por força do disposto no artigo 8º, da Lei nº 8.620/93. Flagrante, portanto, que os honorários em questão se revestem da condição de recursos públicos advindos do mesmo ente da Federação.

 

Consoante ensina Hely Lopes Meirelles em sua obra Direito Administrativo Brasileiro, 23ª Edição, Malheiros, p. 590:

 

As alterações introduzidas pela Emenda Constitucional 74/2013 e pela inclusão do inciso XXI do artigo 4º da Lei Complementar 132/2009 tampouco afastaram o entendimento preconizado na Súmula 421 do STJ. Afinal, ainda que conferida à Defensoria Pública da União autonomia funcional e administrativa, não deixou a DPU de ser órgão (autônomo, segundo classificações doutrinárias) integrante da estrutura do próprio ente político federal, uma vez que não se constituir em entidade com patrimônio próprio efetivamente distinto do patrimônio da União.

 

Desta forma, não vejo como possível condenar o INSS, autarquia pública federal, ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública Federal. Tal exegese permanece mesmo diante da recente publicação do novo Código de Processo Civil, no qual o artigo 85, § 19, estabelece a possibilidade de os advogados públicos perceberem honorários de sucumbência.

 

Afinal, o dispositivo processual ainda depende de norma regulamentadora que estabelecerá como e quando será feita a distribuição dos valores eventualmente recebidos a tal título, e se o fará diretamente ao advogado público, única possibilidade, em princípio, de se afastar o artigo 381 do Código Civil e, consequentemente, a Súmula 421/STJ. Aliás, o enunciado da aludida súmula, vem sendo adotado por aquele Superior Tribunal de Justiça, para dirimir esta questão de direito. Nessa linha cito recentes julgados das duas Turmas daquele colegiado: 1) AResp 948750, Rel. Min. Hermann Benjamin, DJe de 09-09-2016; 2)AgInt no AResp 855023/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 12-05-2016; 3) AgRg no Resp 1496172/AL, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª Turma, DJe de 05-02-2016.

 

E ainda, o seguinte aresto:

 

Assim, inexistindo alteração legislativa que colida, por ora, com os fundamentos que deram ensejo à Sumula 421, do STJ, tenho que nas condenações impostas ao INSS não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública.

 

A partir do julgamento definitivo do Tema 810 pelo egrégio Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 20/09/2017 e publicado em 20/11/2017), inexiste controvérsia sobre os índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

 

Em síntese, naquele julgado decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária a ser utilizado para a atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda o STF que, para a apuração dos juros de mora, deve ser utilizado o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

 

Nestes termos, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.

 

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009. E, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

 

Assevero, por fim, que a correção monetária dos valores é consectário legal não podendo ser afastada, pois visa recompor o valor da condenação, fazendo parte da mesma.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes da entrada em vigor do NCPC, e diante do exposto no tópico relativo ao direito intertemporal, esclareço que são inaplicáveis as regras do CPC ao caso e, portanto, não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC).

 

Assim, mantidos os honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais), por ausência de recurso das partes quanto ao ponto.

 

Entendo que o caso é de sucumbência recíproca entre o INSS e a parte autora, com distribuição proporcional dos ônus, sendo devidos 70% pelo INSS e 30% pela parte autora, suspensa a exigibilidade da condenação em desfavor da parte autora, diante da gratuidade de justiça.

 

Observo, ainda, que o INSS, sucumbente nos termos supra descritos ,está isento do pagamento de honorários sucumbenciais, uma vez que a parte autora foi representada pela DPU, como descrito supra.

Em relação à corré Celina, mantida a condenação na forma em que lançada diante da ausência de recurso quanto ao ponto.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

Neste contexto, não se conhece do recurso quanto à restituição de valores, sendo parcial o provimento do recurso da parte autora, do recurso do INSS e da remessa oficial acolhidos apenas quanto aos honorários advocatícios da DPU.

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Ante o exposto, voto por conhecer parcialmente o recurso do INSS e, na parte conhecida dar-lhe parcial provimento, dar parcial provimento à remessa oficial e parcial provimento ao recurso da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 1654, disponibilizada no DE de 29/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER PARCIALMENTE O RECURSO DO INSS E, NA PARTE CONHECIDA DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA.